裁判字號：最高法院102年台上字第3260號刑事判決
裁判日期：民國102年08月14日
裁判案由：殺人未遂
最高法院刑事判決一○二年度台上字第三二六○號上訴人 林政緯 上列上訴人因殺人未遂案件，不服台灣高等法院中華民國一○二年五月三十日第二審判決（一○二年度上訴字第三○九號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署一○一年度偵緝字第七八六號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人林政緯有其事實欄所載與 鄭維麟 （下或稱 鄭某 ）及綽號「 小虎 」之不詳姓名成年男子（下稱「小虎」）共同殺害被害人 陳位榮 （下或稱 陳某 ）未遂之犯行，因而撤銷第一審關於此部分科刑及定應執行刑之判決，改判仍論上訴人以共同殺人未遂罪，處有期徒刑七年六月，已詳敘其所憑證據及認定之理由；對於上訴人所辯何以不足採信，亦在理由內詳加指駁及說明，俱有卷存證據資料可資覆按。
上訴人上訴意旨略以：伊於案發當時僅單純到場觀看，並未持西瓜刀或甩棍等兇器攻擊陳某；而鄭某雖攜帶西瓜刀到場，但其以刀套包住刀刃，並未抽出刀刃殺害陳某，足見其並無殺人之犯意，原判決認定鄭某具有殺害陳某之犯意，自屬不當。又縱認鄭某當時持西瓜刀故意殺害陳某未遂，然此僅係其臨時起意而為，伊事先既未與鄭某謀議殺害陳某，自不應與鄭某同負殺人未遂罪責云云。
惟證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法，而執為適法之第三審上訴理由。原判決對其憑何認定上訴人與鄭維麟及「小虎」共同基於殺害陳某之犯意聯絡，由鄭某攜帶套有黑色塑膠刀套之西瓜刀一把（刀套前端靠刀刃處已破損，刀刃可自破裂處露出傷人），另由「小虎」攜帶甩棍一支，共同搭乘上訴人所駕駛之自用小客車前往「台北世貿三館」Ａ十八號攤位找被害人陳某，上訴人與鄭某及「小虎」分別伸手抓住陳某兩側肩膀及衣領，陳某扭身反抗並往Ａ十八號攤位方向逃跑，鄭某遂持西瓜刀（仍套上刀套）接續揮砍陳某左肩及左頭部等處，致陳某倒地且身體多處受傷。 張志謙 見狀前來持折疊椅架開鄭某，上訴人即上前阻擋張志謙，並與「小虎」喝令張志謙不要插手，其後 謝志傑 亦趕至現場持折疊椅抵擋鄭某；上訴人與鄭某及「小虎」為阻止他人營救陳某，竟另行共同基於傷害之犯意聯絡，推由鄭某與「小虎」分別攻擊謝志傑、 謝順興 及 吳春賢 等人；上訴人則在旁助勢監看並伺機行動。嗣張志謙、謝志傑、謝順興與吳春賢等四人先後將鄭某及「小虎」壓制在地上，並奪下甩棍及西瓜刀，惟謝志傑、謝順興身體均有受傷，陳某經送醫急救始倖免於難等情，因而論上訴人以殺人未遂罪（上訴人所犯普通傷害罪部分業經第一審判刑確定），已詳敘其憑據。原判決並說明：「小虎」為上訴人之友人，且與鄭某素不相識，彼三人於案發當天見面時，上訴人並未介紹「小虎」與鄭某認識，詎「小虎」不僅事先準備甩棍，並於到場後與鄭某及上訴人共同強拉陳位榮，可見上訴人於接獲鄭某通知前往台北世貿三館時，即已知悉鄭某之目的係為尋仇，方聯繫「小虎」攜帶甩棍一同前往，況張志謙前來搭救陳某時，上訴人與「小虎」即上前阻擋，並喝令張志謙不要插手，其後於謝志傑等人趕來營救陳某時，「小虎」復持甩棍攻擊謝志傑，上訴人則在旁助勢監看而伺機行動，參以上訴人於原審自承：當時鄭維麟已經殺紅眼，我知道這是殺人罪等語。則上訴人當時不僅未上前阻攔鄭某，甚且與「小虎」在旁阻止他人搭救陳某，以利鄭某繼續砍殺陳某，堪認其與鄭某及「小虎」等人之間確具有殺人之共同犯意聯絡無疑。上訴人與「小虎」雖未實際揮刀砍殺陳某，然其等既與鄭某具有共同殺害陳某之犯意聯絡，自應就鄭某持刀殺害陳某未遂之行為共同負責等情綦詳（見原判決第十三頁倒數第五行至第十四頁第十七行）。核其論斷，與經驗、論理法則無違；上訴意旨置原判決明確之論斷於不顧，猶執其不為原審所採信之同一辯解，就其有無共同殺人犯意之單純事實，再事爭辯，自非適法之第三審上訴理由。又鄭某持西瓜刀揮砍陳某時，雖未取下刀套。惟原判決已說明：該刀套前端靠刀刃處早已破損，可露出刀刃傷人，以之揮砍人體，極易造成大失血等情；並於理由內詳敘陳某身體所受多處刀傷傷勢甚為嚴重，且有危及生命之可能等情（見原判決第十二頁第十八行至第十三頁第八行），可見尚不能以鄭某持西瓜刀殺害陳某時未取下西瓜刀之刀套，遽謂其無殺人之故意。上訴意旨以鄭某未取下刀套，謂其無殺害陳某之犯意而指摘原判決不當，亦非合法之第三審上訴理由。至其餘上訴意旨均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒就原審採證認事之適法行使，暨原判決已明確論斷說明之事項，任意指摘，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，揆之首揭說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○二年八月十四日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官王居財
法官呂永福法官沈揚仁法官林恆吉法官郭毓洲本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○二年八月十五日
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