裁判字號：最高法院102年台上字第3254號刑事判決
裁判日期：民國102年08月14日
裁判案由：妨害風化
最高法院刑事判決一○二年度台上字第三二五四號上訴人甲○○選任辯護人 林正欣 律師上列上訴人因妨害風化案件，不服台灣高等法院中華民國一○二年三月十二日第二審判決（一○一年度上訴字第二七八○號，起訴案號：台灣宜蘭地方法院檢察署一○○年度偵字第五一四一號，一○一年度偵字第四七九號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。而上訴第三審法院之案件，是否以判決違背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理由書狀加以審查，如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。至原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由係屬二事。本件原審經審理結果，認為上訴人甲○○圖利容留性交之犯行明確，因而撤銷第一審所為無罪之判決，改判論處上訴人共同圖利容留性交罪刑，已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就上訴人否認犯行之供詞及其所辯各語認非可採，予以論述。上訴人不服原判決，提起上訴。惟查：（一）、實施刑事訴訟程序之公務員於違法取得證據後，復據以進一步取得衍生證據，縱與先前之違法取證具有如毒樹、毒果之因果關聯性，然該進一步採證之程序，苟屬合法且與先前違法取證係個別獨立之偵查行為，我國刑事訴訟法並無排除其作為證據之明文；必先前違法之取證，與嗣後取得衍生證據之行為，二者前後密切結合致均可視為衍生證據取得程序之一部，且先前取證程序中所存在之違法事由並影響及於其後衍生證據之調查、取得，始得依其違法之具體情況，分別適用刑事訴訟法證據排除之相關規定，認無證據能力。原判決認定本件警員於民國一○○年十二月十三日晚上九時許，至上訴人經營之「○○○護膚ＳＰＡ館」進行搜索，為無令狀之違法搜索，而將自現場查扣之保險套、查獲過程光碟等因該搜索直接取得之證據，均以無證據能力予以排除，乃因警員係先接獲民眾檢舉該護膚坊內有從事性交易犯罪之情事而到場埋伏，俟有男客至該處消費片刻，即隨後入內搜索，其出於蒐集犯罪事證之目的甚明，但本件並無急迫情形，警員竟未依刑事訴訟法規定事先向法院聲請、取得搜索票，進入之際亦未及時表明其來意並出示身分證件，自屬違背法定程序等情為其論據。而本件證人林○○之警詢筆錄，則係警員行搜索當天晚上，宜蘭縣政府警察局宜蘭分局於其局內依法定程序所製作，全程均依法錄音錄影，並經林○○表示同意接受夜間詢問，業據第一審勘驗該警詢錄影光碟無誤，是該次警詢與上開搜索顯係個別獨立之合法偵查作為，且該搜索未經依法取得搜索票之違法事由，對嗣後警詢之合法性與林○○陳述之任意性，亦不生影響。原判決因以林○○警詢筆錄非因違背法定程序取得之證據，不生應依刑事訴訟法第一百五十八條之四法益權衡原則判斷其證據能力之問題，並就林○○該警詢之陳述，如何具任意性，且並無機會先與他人勾串，亦無多餘時間供其思索設詞掩飾、迴護，所述內容復均為其親身經歷，且無瑕疵可指，亦不致因距案發時隔日久記憶模糊，較諸其嗣於法院審理時所為不相一致之陳述，顯具有可信之特別情況等情，於理由內詳為說明後，併引為認定上訴人共同犯本案之證據，自形式上觀察，與法尚無不合。況林○○於護膚店內甫遭警違法搜索查獲之際，原全然否認與男客為性交易，嗣於警局製作上開警詢筆錄時反而坦承與男客性交易之情，有第一審就其於查獲現場及警詢筆錄等光碟之勘驗報告可按，兩相較之，林○○於警詢時陳述之任意性，顯未因先前無票之違法搜索而受影響。上訴意旨猶以林○○先後於查獲現場及警詢時說詞反覆，緊張、恐懼之情溢於言表，豈能謂有特別可信之情況，且原判決徒以其警詢之陳述具任意性，即認較審判中所言為可信，顯非本於嚴格證明所為之認定，又該警詢筆錄經第一審勘驗，確有部分記載與實際陳述不符，原判決未為任何說明，而指摘原判決有理由不備、適用法則不當之違法云云，顯非適法之第三審上訴理由。（二）、本件田○○○因實際上介紹林○○與男客從事性交易，林○○因實際與男客楊○○為性交易行為，而均經原判決論處共同圖利容留性交罪刑後，俱因未上訴而告確定，是彼等此部分犯罪事實，已堪認定，從而證人楊○○就其於上開護膚店消費時間之久暫、是否付清價款、警員查獲現場時林○○之穿著等性交易經過細節之陳述，縱前後不一或與卷附其他事證不符，亦不足以動搖原判決此部分事實認定。又原判決就上訴人對本件圖利容留性交之犯行，與田○○○有犯意聯絡及行為分擔，應負共同正犯之責，亦併引林○○警詢時所陳其受上訴人僱用至護膚店任職之初，已由上訴人告知其需為男客從事半套、全套之服務等語，詳為說明。經核與客觀上之經驗法則、論理法則，並無違背。故林○○與男客於護膚店內實際為性交易行為之時，上訴人是否在該店內，於其本件共同圖利容留性交犯罪事實之認定，顯不生影響。上訴意旨執楊○○證言有上開瑕疵及上訴人於本件性交易行為時不在該護膚店內，指摘原判決採證認事違法，自與法律所規定得提起第三審上訴之違法事由不相適合。（三）、其餘上訴意旨，則係就屬原審採證認事職權之適法行使及原判決已說明事項，徒憑己見，任意指摘為違法，且仍為單純事實之爭執，要難謂為適法之第三審上訴理由。依上揭說明，其上訴不合法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○二年八月十四日
最高法院刑事第一庭
審判長法官張淳淙
法官劉介民法官王聰明法官何菁莪法官蔡彩貞本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○二年八月二十日
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