臺灣高雄地方法院民事判決 105年度鳳簡字第797號
原 告 黃煌
黃健修
黃鈴淨
黃國興
黃馨卉
上六人共同
訴訟代理人 黃金龍 律師
被 告 廖 李金枝 住新北市○○區○○路○○○巷○○弄○號2
樓
身分證統一編號：Z000000000號
廖明雄 住臺北市○○區○○街○巷○號
身分證統一編號：Z000000000號
廖桂鳳 住高雄市○○區○○○路○○巷○○號
身分證統一編號：Z000000000號
廖桂香 住新北市○○區○○路○○○號2樓
身分證統一編號：Z000000000號
廖秀玲 住高雄市○○區○○路○○○巷○○弄○號
身分證統一編號：Z000000000號
上列當事人間塗銷抵押權登記事件，於民國106年3月14日辯論
終結，本院判決如下：
主文
被告應將 黃明生 所有由原告繼承坐落高雄市○○區○○○段○○
○○○○號土地，以被繼承人 廖榮賢 為權利人，設定擔保債權額
為新臺幣貳拾萬元，存續期間自民國七十一年七月一日起至民國
七十五年七月一日止，清償日期民國七十五年七月一日，設定權
利範圍二分之一之抵押權（字號： 林登字 第○○一七七六號），
辦理繼承登記，並於繼承登記後予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按簡易訴訟之訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴
。但請求之基礎事實同一者不在此限，民事訴訟法第436條
第2項、第255條第1項第2款分別定有明文。本件原告起
訴時原聲明請求被告廖榮賢應將高雄市○○區○○○段○○○
○○○號土地（下稱系爭土地）於高雄市大寮地政事務所民國
72年7月8日登記、登記字號林登字第001776號、權利人為
廖榮賢、設定義務人為 黃再復 、設定擔保債權額為新臺幣（
下同）200,000元、存續期間自71年7月1日起至75年7月
1日止，清償日期75年7月1日設定之抵押權登記予以塗銷
。然因系爭土地抵押權人廖榮賢於訴訟繫屬前已死亡，且其
繼承人即被告 廖李金枝 、廖明雄、廖桂鳳、廖桂香、廖秀玲
均未辦理繼承登記，原告嗣於本院審理中，具狀變更廖榮賢
之繼承人即被告廖李金枝、廖明雄、廖桂鳳、廖桂香、廖秀
玲為被告，另追加聲明如主文第1項所示。核原告變更追加
聲明部分與原訴均係本於訴外人廖榮賢就系爭土地之抵押權
應否塗銷之糾紛而屬同一基礎事實，並將全體繼承人列為被
告故認原告所為訴之變更、追加合於民事訴訟法第255條第
1項第2款之規定，爰予准許，合先敘明。
二、被告廖李金枝、廖明雄、廖桂鳳、廖桂香、廖秀玲經合法通
知，均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各
款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告主張：系爭土地原為訴外人即原告等人之被繼承人黃明
生，於75年3月21日向訴外人黃再復購得，權利範圍之2分
之1，並於75年4月4日辦理所有權移轉登記，嗣黃明生死
亡後，應由其全體繼承人即原告等人繼承系爭土地。然訴外
人黃再復曾於72年7月8日提供系爭土地設定系爭抵押權予
廖榮賢供擔保，系爭抵押權擔保債權自清償日（75年7月1
日）起算，迄至90年7月1日已罹於15年消滅時效，被告於
該債權請求權消滅時效完成之5年內，均未實行系爭抵押權
，依民法第880條之規定，系爭抵押權已因除斥期間經過而
歸於消滅，為此，爰依民法第767條第1項中段之規定，提
起本件訴訟等語，並聲明：如主文第1項所示。
二、被告廖李金枝、廖明雄、廖桂鳳、廖桂香、廖秀玲受合法通
知，未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述
。
三、本院得心證之理由：
按請求權，因15年間不行使而消滅，消滅時效，自請求權可
行使時起算。以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消
滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押
權者，其抵押權消滅；又因繼承於登記前已取得不動產物權
者，非經登記，不得處分其物權，民法第125條、第880條
、第759條分別定有明文。又所有人對於妨害其所有權者，
得請求除去之，民法第767條第1項中段亦有明文。經查，
系爭抵押權擔保之債權存續末日為75年7月1日，廖榮賢自
斯時起即可行使抵押債權請求清償，惟廖榮賢未有何向系爭
不動產之前所有權人行使抵押債權而中斷其時效，是堪認系
爭抵押債權於90年7月1日已罹於消滅時效，而系爭抵押債
權罹於消滅時效後之5年內即至95年7月1日止，該抵押權
亦未實行，依民法第880條之規定，系爭抵押權於95年7月
1日因除斥期間之經過而歸於消滅。又系爭抵押權雖已消滅
，但系爭土地之土地謄本仍載有系爭抵押權之登記，有礙原
告就系爭房地所有權之行使，原告依民法第767條之規定，
自得訴請廖榮賢塗銷系爭抵押權登記。惟廖榮賢已死亡，對
此塗銷抵押權之義務，依應由廖榮賢繼承人即被告廖李金枝
、廖明雄、廖桂鳳、廖桂香、廖秀玲等人辦理系爭抵押權之
繼承登記後，負塗銷之義務，從而原告依民法第767條及第
880條之規定，請求被告辦理系爭抵押權之繼承登記後，塗
銷系爭抵押權登記，為有理由，應予准許。
四、末依民事訴訟法第389條第1項第3款規定，適用簡易程序
所為被告敗訴之判決，固應依職權併為假執行之宣告，惟本
判決主文係命被告為塗銷系爭抵押權登記之意思表示，依強
制執行法第130條第1項規定，不宜於本案判決確定前為假
執行，爰不併為准予假執行宣告，附此敘明。
五、訴訟用負擔之依據：民事訴訟法第78條。
中華民國106年3月28日
鳳山簡易庭法官吳文婷
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上
訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後
20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中華民國106年3月29日
書記官鄒秀珍