裁判字號：臺灣高雄地方法院90年小上字第65號民事判決
裁判日期：民國90年11月30日
裁判案由：給付電話費
臺灣高雄地方法院民事判決九十年度小上字第六十五號
上訴人和信電訊股份有限公司法定代理人 辜戊允 送達代收人 陳孟鑫 被上訴人甲○○右當事人間請求給付電話費事件，上訴人對於中華民國九十年五月二十一日本院高雄簡易庭九十年度鳳小字第二九六號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
理由
一、按對於小額程序之第一審判決之上訴，非以其違背法令為理由，不得為之；所謂判決違背法令，乃指判決不適用法規或適用不當；而有第四百六十九條所列第一款至第五款事由時，其判決當然為違背法令；又當事人於第二審程序不得提出新攻擊或防禦方法；次按依上訴意旨足認上訴為無理由者，得不經言詞辯論為之；又第二審法院認為上訴為無理由者，應為駁回之判決，民事訴訟法第四百三十六條之二十四第二項、第四百三十六條之三十二第二項準用第四百六十八條及第四百六十九條第一款至第五款（同條第六款則不在準用之列）、第四百三十六條之
二十八、第四百三十六條之二十九第二款、第四百四十九條第一項分別定有明文。
二、本件上訴人上訴意旨略以：凡主張法律效果存在者，應就其特別要件事實負舉證之責；而他造若主張其一般要件有欠缺者，則他造就該事實應負舉證之責，此為學者通說所主張有關舉證責任分配之原則。茲上訴人於一審程序中業已提出被上訴人申辦行動電話之申請表及身分證件，依上述舉證責任分配原則，難謂未盡舉證之責；而被上訴人既主張其身分證件遺失，申請表非由其本人自填，其與上訴人間之行動電話網路服務契約之成立要件有所欠缺者，自亦需就該遺失身分證件之事實負舉證之責。又系爭行動電話網路服務契約之申請日期為民國八十九年四月二十八日，而被上訴人補發身分證件則為同年之七月十一日，其間有近三個月之差距。蓋一般人遺失身分證件之正常反應，均會在最短時間內申請補發，焉有拖延三個月始辦理之理﹖被上訴人復不能提出其他有關身分證件遺失之掛失、備案等紀錄，其空言身分證件遺失而否認系爭行動電話網路服務契約不成立，就舉證責任分配原則觀之，實難認定其已盡相當之舉證責任；再者，簽名字跡之異同，固得為證據方法之一，但應非證據方法之全部。法院在形成心證之前，仍應參酌其他相關之證據。如前所述，被上訴人既無法提出有關其身分證件遺失之證明，其舉證責任自有不足；惟原審不慮於此，徒以被上訴人簽名字跡不相同為由，而判定上訴人敗訴，亦有偏頗。縱退萬步言，若系爭行動電話網路服務契約之簽名果非被上訴人所自為，但該真正前往辦理之人，既持有被上訴人之身分證件及印章，且該身分證並未掛失，在外觀上，足使本公司確信其乃被上訴人授權由該人代理申辦行動電話網路服務契約。是依照民法一百六十九條之規定，被上訴人仍無解於授權人之責任，對於該行動電話所產生之通話費，仍應負給付之責。原審未予深慮前揭法則，遽為上訴人敗訴之判決，顯有適用法規不當之違背法令等語。
三、按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自已主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求，最高法院著有十七年上字第九一七號判例可資稽考。又民法第一百六十九條所規定由自己之行為表示以代理權授與他人者，對於第三人應負授權人之責任，其必須本人有表見之事實，足使第三人信該他人有代理權之情形存在，始足當之；而所謂知他人表示為其代理人，而不為反對之表示者，亦以本人實際知其事實為前提，其主張本人知此事實者，應負舉證之責，此有最高法院所著之六十年台上字第二一三○號、六十八年台上字第一○八一號判例可資參照。
四、經查：原審以上訴人起訴主張之事實，固據其提出以被上訴人名義申請之申請書一紙為證，然其上被上訴人「甲○○」之簽名字跡，以一般人肉眼觀察，即可發現與被上訴人當庭所簽之名字字跡明顯不同乙節，上訴人並不爭執；而上訴人復自承本件之申請係透過通信行申請，亦不能舉證證明被上訴人本人確有申請本件電話，其僅以被上訴人申請補發身分證與本件申請時間過久之事，即援以質疑被上訴人遺失身分證之事實並不可採，而認上訴人尚未能依民事訴訟法第二百七十七條之規定盡其舉證之責，爰為上訴人不利之認定，從而駁回上訴人依據行動電話網路服務契約所為被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）四萬八千七百八十五元暨利息之請求，經核並無違誤。蓋本件上訴人既係主張依據其與被上訴人間所簽訂之「行動電話網路服務契約」以請求被上訴人給付服務費用，而被上訴人既已否認有與上訴人簽訂所謂之「行動電話網路服務契約」，則依前揭判例及一般舉證責任之分配法則，上訴人自應先證明其與被上訴人間之該向服務契約確實存在，惟上訴人徒以被上訴人之身分證遺失與補發之時間過久乙節，即片面推測與情常不符云云，洵難謂已盡舉證之責任，原審認上訴人尚未盡其應盡之舉證責任，核無不合。又上訴人以申辦之通信行持有被上訴人之身分證及印章，即認本件應有民法第一百六十九條表現代理之適用，惟既未能舉證證明被上訴人本人有何由其自己之行為表示以代理權授與他人之表見事實，而足使第三人信該他人有代理權之情形存在；亦未能證明被上訴人已明知他人表示為其代理人，而不為反對之實際知情等事實，是其主張適用上開規定，實屬率斷。另所主張字跡之異同經原審採為證據方法部分，係屬證據之憑信力，應由審理事實之法院以自由心證認定之範疇，原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依其自由心證判斷之，要實其職權之行使，自不容當事人空言指摘。至其餘主張，僅泛指原判決不當，純屬事實上之爭執，並未具體指明原判決究有何違背法令之處及其具體內容，則揆諸前揭說明，其上訴顯無理由，應予駁回其上訴。
五、綜上所述，本件上訴人上訴意旨猶執經原審審酌之事實及其適法行使之職權，而指摘原判決不備理由或不適用法規而違背法令，均顯無理由，爰不經言詞辯論，駁回其上訴。
據上論結，本件上訴為不合法，依民事訴訟法第四百三十六條之二十九第二款、四百三十六條之三十二第二項、四百四十九條第一項、第七十八條，裁定如主文。
中華民國九十年十一月三十日
臺灣高雄地方法院民事庭~B審判長法官沈建興~B法官官信成~B法官莊松泉右為正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
~B法院書記官林誠桂