裁判字號：臺灣高等法院臺中分院98年上訴字第1387號刑事判決
裁判日期：民國98年08月05日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決98年度上訴字第1387號上訴人即被告甲○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院98年度訴字第655號中華民國98年5月12日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署97年度毒偵字第4338號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○前於民國（下同）89年間，因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院以89年度毒聲字第1047號裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，於89年3月13日執行完畢釋放，並由臺灣彰化地方法院檢察署檢察官以89年度毒偵字第1254號為不起訴處分確定。並於上開觀察、勒戒執行完畢後5年內之同年間，再因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院以89年度毒聲字第3657號裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，於90年3月6日執行完畢釋放，且由臺灣彰化地方法院檢察署檢察官以89年度毒偵字第3178號為不起訴處分確定。又於同年間，因違反槍砲彈藥刀械管制條例、竊盜等罪，經臺灣彰化地方法院89年度訴字第386號裁判分別判處有期徒刑5年4月、10月，並定應執行有期徒刑6年確定，於93年7月13日因縮短刑期假釋出監付保護管束，並於95年6月8日保護管束期滿未經撤銷而視為執行完畢。詎其仍不知悔改，復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於97年10月7日採尿前3日內某時許，在不詳地點，以注射方式施用第一級毒品海洛因1次，因警方另偵辦販賣毒品案件，通知其至派出所協助辦案，並經其同意採集尿液送驗，結果呈可待因、嗎啡陽性反應，始查悉上情。
二、案經彰化縣警察局鹿港分局報告臺灣彰化地方法院檢查署檢察官偵查起訴。
理由
一、有關證據能力部分：按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項亦定有明文。本件證人被害人即證人 陳建全 、 蔡崇碧 於98年3月13日在偵查中向檢察官所為之陳述，已依法具結，本院查無顯不可信之情況，且被告就證人陳建全、蔡崇碧此部分之證述，於原審及本院審理中均不爭執其證據能力，復未曾於言詞辯論終結前聲明異議，而本院審酌上開陳述作成時之情況，認證人陳建全、蔡崇碧於偵查中之證述有證據能力。
二、訊據上訴人即被告甲○○（下稱被告）矢口否認有前開犯行，辯稱：伊在被查獲前3天並無施用毒品之行為，本件警員警陳建全、蔡崇碧對伊採尿時，曾將伊之尿液拿到隔壁辦公室約2、3分鐘後，始返回將瓶口封瓶，被告恐有被栽贓之虞；又伊於原審法院審理時，曾請求將伊之尿液送鑑定，惟竟遭原審法院以尿液保存期限過久為由，駁回被告此部分之請求，被告在不得已之情況下，始含冤認罪云云。經查：
㈠上開事實，業據被告甲○○於偵查及原審理時坦承不諱（見偵卷第52頁、原審卷第21頁）。
㈡被告於97年10月7日為警所採取之尿液，經送鑑驗結果，確
呈可待因、嗎啡陽性反應，且有彰化縣警察局鹿港分局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照對照表、詮昕科技股份有限公司97年10月20日報告編號7A090302號濫用藥物尿液檢驗報告及濫用藥物尿液檢驗檢體監管紀錄表各1紙附卷可稽。
㈢被告雖辯稱當天其尿液有被調換及栽贓之虞云云。惟查：
⑴承辦員警即陳建全於偵訊中證稱：「警方在採尿時，會先
向分局偵查隊取得尿液編號，之後再於訊問被告製作筆錄過程中，等被告有尿意時，再帶他去排尿，我們站在旁邊看他將尿尿在紙杯裡，再當他的面把尿倒入二瓶採尿瓶中，之後填寫一份封尿瓶的簽單即封條，請被告按指紋後，當場將尿瓶封緘。再填寫一份尿液檢體監管紀錄表及尿液代號與真實姓名對照表，並叫被告當場在二份表上簽名，最後將尿液連同監管紀錄表送去偵查隊，至於對照表則等到尿液結果回來後，再連同全案卷證送偵查隊。」、「我有看到蔡崇碧帶被告去採尿，然後去他位置拿剪刀、膠帶後，馬上就走回來。當著被告的面封緘。封條必需先按指紋，再封緘在瓶口，否則已經貼好的封條無法按指紋。」、「當時被告對於封緘程序沒有意見。」、「我們做完筆錄，載被告回家時，、、、才發現漏簽對照表，蔡崇碧和被告聯絡後，隔天我和蔡崇碧一同去彰基找被告，叫他補簽，他簽名時很樂意，、、、。」等語（見偵卷第49至51頁）。
⑵又承辦員警即蔡崇碧於偵訊中證稱：「我們向偵查隊取得
編號的同時，偵查隊也將犯罪嫌疑人姓名填載在紀錄簿上，也就是上次開庭時提供的管制記錄，這份記錄是留在鹿港分局偵查隊統一填寫，採尿順序、編號及嫌疑人姓名不可能出錯。至於該記錄的檢驗結果是等尿液報告回來後，再由偵查隊填上。」、「我們幫被告做筆錄前，就向偵查隊取得編號，並寫好封條讓被告按指紋，當時被告筆錄做到一半說想尿尿，因此我帶他去廁所，是我站在被告旁邊，看他尿在尿瓶裡，並由他將蓋子鎖上。、、、我帶被告到廁所採完尿後，就帶被告回辦公室，交給陳建全，叫他等我一下，我去拿剪刀，再繼續製作筆錄，接著我將尿瓶帶到隔壁較靠近廁所的辦公室內，二間辦公室是用透明玻璃窗區隔，我是到我座位上拿膠帶、剪刀等工具，接著隨即連同被告的二瓶尿拿到做筆錄的辦公室內，我就當被告的面將封條封緘二瓶尿液的瓶口，接著再繼續製作筆錄。封條上只能有指紋及代號，真實姓名不能出現在上面。」、「當時被告對於封緘程序沒有意見。」、「我於當天事後做另一個嫌疑人筆錄時，才想起來先前忘記讓被告簽對照表，、、、隔天就打電話找被告來補簽，、、、我於10月8日下午6時30分和被告約在彰基外，由他補簽對照表，當時他態度還不錯，也沒有拒簽，、、、。」（見偵卷第50至51頁）。
⑶再者，檢察官於訊問證人陳建全、蔡崇碧後，緊接訊問被
告對於證人陳建全、蔡崇碧所證述之內容有何意見時，被告表示：「（問：提示扣案物，被告於97年10月7日所採尿液一瓶【保管自3458號】，封條上的指紋是否由你所按？）是。」、「（問：當時你是否沒有對封緘程序表示意見？【提示97年10月7日警訊筆錄】是，我當時沒有意見。」、「（問：是否於97年10月7日在監管記錄表簽名及按指紋？）是。」、「（問：對於本件採尿過程，除了未於製作筆錄當天讓你在對照表上簽名外，並無其他疏失，因此可見送請鑑定報告為可待因嗎啡陽性反應之扣案尿液，確實為你於97年10月7日所排放，是否同意？）是，我同意。」、「（問：對於本案涉嫌於採尿前施用第一級毒品罪嫌，你認罪嗎？）我認罪。」等語，足見被告於偵查中已對本案採尿之過程及真正，均表示無異議，進而更坦承其於97年10月7日前確有施用第一級毒品之犯行被告；嗣於原審法院準備程序及審理中均一再為認罪之表示。
⑷於偵查中檢察官將被告於97年10月7日所採集之尿液及97
年11月20日當庭所採集之尿液一併送請法務部調查局鑑定2瓶尿液之DNA結果為：因97年10月7日尿液已腐敗無法檢出粒腺體DNA序列，故無法研判該2瓶尿液之粒腺體DNA序列是否相符。此有該局98年1月17日調科肆字第09800017920號函附卷可稽（見偵卷第34頁）。故本案被告之尿液已無從再做DNA之鑑定報告。
⑸綜上所述，被告已於偵查及原審審理中一再表示對本案採
尿之過程及真正無異議，且為認罪之表示，而於本院審理中為翻異前詞，應屬事後卸責之詞，難以採信。
㈣按依毒品危害防制條例所為關於聲請觀察、勒戒或強制戒治
之裁定，涉及拘束人身自由之保安處分，係有關實體事項而與實體判決具同等效力，於確定後，得以其違背法令為由，提起非常上訴。又施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條定有處罰明文。故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰，惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒或強制戒治之保安處分。再毒品危害防制條例於民國92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，刪除二犯及三犯之規定，一改修法前繁雜之處遇程序，並認施用毒品者係屬病患性犯人，以觀察、勒戒戒除其身癮，並以強制戒治去除其心癮。其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「五年內再犯」、「五年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依該次修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。倘被告前於五年內已再犯，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯或前次再犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因前已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰，不因其再犯之處遇僅受觀察、勒戒之執行，未經起訴處罰而有異（參照最高法院97年度第5次刑事庭會議決議及97年度臺非字第406號判決）。本件被告前因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院以89年度毒聲字第1047號裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，於89年3月13日執行完畢釋放，並由臺灣彰化地方法院檢察署檢察官以89年度毒偵字第1254號為不起訴處分確定。復於前揭觀察、勒戒執行完畢5年內之同年間，再因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院以89年度毒聲字第3657號裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，於90年3月6日執行完畢釋放，並由臺灣彰化地方法院檢察署檢察官以89年度毒偵字第3178號為不起訴處分確定之情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，被告前既曾因施用毒品案件，經觀察、勒戒執行完畢釋放後之5年內，已再犯施用毒品罪，復於97年10月7日為警採尿前3日內某時許，第三次犯施用第一級毒品海洛因犯行，揆諸前揭說明，即非屬毒品危害防制條例第20條第3項所規定之「五年後再犯」之情形，且因前已於「五年內再犯」，即應依毒品危害防治條例第10條之規定處罰。綜上所述，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。另被告請求本院調閱本件警訊過程之錄影帶，及將本案承辦之警員送請測謊鑑定云云；本院認為本案之採尿過程並無疑義，已如前述，故認為被告此部分之請求核無必要，爰駁回被告之聲請，附此敘明。
三、查海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所稱之第一級毒品，依法不得持有、施用。故核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第1級毒品罪。被告於施用前持有第1級毒品海洛因之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告曾於89年間，因違反槍砲彈藥刀械管制條例、竊盜等罪，經臺灣彰化地方法院89年度訴字第386號裁判分別判處有期徒刑5年4月、10月，並定應執行有期徒刑6年確定，於93年7月13日因縮短刑期假釋出監付保護管束，並於95年6月8日保護管束期滿未經撤銷而視為執行完畢，有臺灣彰化地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可稽，其於5年內以故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。
四、乃原審適用刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項之規定，並審酌酌被告前即有施用毒品之前科，且曾因施用毒品送觀察、勒戒，仍未能戒除毒癮，竟再度施用毒品戕害自身健康，及其犯罪之動機、目的、所生危害及犯罪後態度等一切情狀，量處被告有期徒刑7月，其認事用法均無違誤，量刑亦稱妥適，原審判決即應予維持。被告提起上訴，否認有施用第一級毒品之犯行云云，為無理由，應駁回其上訴。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國98年8月5日
刑事第十一庭審判長法官陳朱貴
法官胡文傑法官何志通以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官高麗淇中華民國98年8月5日