臺灣高等法院臺中分院98年度重上更(五)字第66號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院98年重上更(五)字第66號刑事判決

裁判日期：民國98年08月05日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺中分院刑事判決98年度重上更(五)字第66號上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告甲○○指定辯護人本院公設辯護人丙○○上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院94年度訴字第938號中華民國94年11月16日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署94年度偵字第2011號），提起上訴，經判決後由最高法院第5次發回更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌年。扣案如附表編號1、2、3所示之物均沒收銷燬之；如附表編號4、5、6所示之物均沒收；販賣第一級毒品所得之新臺幣壹萬柒仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、甲○○前於民國（以下同）86年間因肅清煙毒條例、麻醉藥品管理條例及藥事法案件，經臺灣臺中地方法院以86年度訴字第1788號判決，分別判處有期徒刑3年4月、6月、4月，定應執行刑為有期徒刑3年10月，經本院87年度上訴字第497號判決駁回上訴確定在案，入監執行後於年8月13日假釋出監，假釋期間內，又因施用毒品案件，經撤銷假釋入監執行殘刑，迄年6月日執行完畢。詎猶不知悔改，明知海洛因業經毒品危害防制條例列為第一級毒品管制；甲基安非他命則被同條例列為第二級毒品，並經衛生署列為禁藥，不得販賣及轉讓，而於不詳時地，為供自己施用，而以30公克新臺幣（下同）10萬元之價格，購入第一級毒品海洛因，及以不明價格購入禁藥甲基安非他命後，竟基於販賣第一級毒品海洛因以營利及轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，於94年1月19日之前3或4日某時，在臺中市○○路○段58之3號6樓之7租住處，以1錢（3.75公克）海洛因17000元之價額，販賣予在該處擔任大樓管理員之乙○，甲○○得款17000元，並同時無償轉讓禁藥甲基安非他命1包予乙○（後經乙○分裝成2小包，共重8.62公克）。嗣經警於94年1月19日下午1時30分許，分別在：①臺中市○○路58之3號門前查獲甲○○，當場扣得甲○○身上攜持之海洛因4包（毛重為37.1公克、4.54公克、1.30公克、1.28公克；其中該大包內含數小包）、附表編號2所示摻有海洛因之香菸10支，及其供販賣海洛因所用如附表編號5所示之電子秤1台。②在同址6樓之7甲○○租居處，查獲甲○○所有供販賣海洛因用之如附表編號6所示研磨器1個，及編號4所示供販賣海洛因預備之塑膠夾鍊袋1包（內含564個）。③另於同日下午15時30分許，在臺中市○○路○○○巷○○○號甲○○承租之套房內，查扣甲○○所有之海洛因2包（毛重22.54公克、14.8公克；內含數小包）。嗣經警將扣案海洛因送驗，經鑑定單位清點共計16小包（如附表編號1所示，合計淨重71.22公克，空包裝共重11.1公克，純度為百分之42.56）；④於同日12時30分許，另在臺中市○○路○○○○號管理室，經警扣得乙○持有之海洛因1大包（內含8小包）、安非他命2包（毛重8公克、0.62公克），而循線查悉上情。
二、案經海巡署中部地區巡防局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、關於證據能力方面：
(一)按刑事訴訟法第100條之2準用同法第100條之1規定，司法警察官或司法警察詢問犯罪嫌疑人時，應全程連續錄音；必要時應全程連續錄影。但有急迫情況且經記明筆錄者，不在此限。考其立法目的，在於建立訊問筆錄之公信力，並擔保訊問程序之合法正當；亦即在於擔保犯罪嫌疑人對於訊問之陳述，係出於自由意思及筆錄所載內容與陳述相符。如果犯罪嫌疑人之陳述係屬自白，並基於自由意思而非出於不正之方法，且其自由之陳述與事實相符，縱令對其訊問時未經全程連續錄音或錄影，致訊問程序稍嫌瑕疵，仍難謂其自白之筆錄，無證據能力（最高法院92年臺上第2411號判決參照）。
本件經原審勘驗證人乙○之警詢錄音帶結果，該捲錄音帶中，固未聽聞任何關於證人乙○就被告犯罪事實所作具體陳述之內容，此有原審勘驗筆錄在卷可稽（原審卷第124頁），惟證人乙○彼時因涉犯施用第一級毒品海洛因，以犯罪嫌疑人之身分接受詢問，其陳述係屬自白，並基於自由意思而非出於不正之方法，且其自由之陳述與事實並無不符（詳見後述），則警詢時縱未經全程連續錄音，致詢問程序有瑕疵，仍難謂該自白之筆錄，即無證據能力。況法院依比例原則及法益權衡原則，就①違背法定程序之程度。②違背法定程序時之主觀意圖（即實施搜索、扣押之公務員是否明知違法並故意為之。③違背法定程序時之狀況（即程序之違反是否有緊急或不得已之情形）。④侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重。⑤犯罪所生之危險或實害。⑥禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果。⑦偵審人員如依法定程序，有無發現該證據之必然性。⑧證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等情狀予以審酌，認本件違背法定程序之情節非重，若遽捨棄該證據不用，被告可能逍遙法外，此與國民感情相悖，是本院認上開警詢筆錄，非無證據能力。
(二)證人乙○之警詢筆錄：按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之。而所謂「較可信之特別情況」之情形，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性。若陳述係在特別可信之情況下所為，則虛偽陳述之危險性即不高，雖係審判外陳述，或未經被告反對詰問，仍得承認其有證據能力。查本件證人乙○就其施用第一級毒品海洛因之來源，於警詢中證述係向被告甲○○所購買等語（見94年度偵字第2011號偵卷第28、29頁），於原審審理時改稱，係伊託甲○○幫伊所購，且甲○○曾提供伊摻有海洛因之香煙供伊施用2次云云。經審酌證人乙○於偵查中就其警詢筆錄之制作已供陳：「（問：在海巡署苗栗機動查緝隊所做的筆錄說的是否實在？）實在。（查緝隊員是否對你施以強暴脅迫？）沒有」等語在卷（第2011號偵卷第90頁）、於原審審理中就其警詢筆錄之制作，亦均未提及其所供有何非出於任意性之情事（原審卷第230－238頁）；證人即製作乙○警詢筆錄之警員丁○○亦到庭證稱：乙○確有供述向被告甲○○購買毒品等語在卷（原審卷第196頁），俱徵證人乙○之警詢筆錄制作時應無出於非任意性陳述之外部情狀；又其陳述之全部情節，與被告甲○○供述內容及全部卷證互核結果，認證人乙○於警詢中之證述，因距案發日較近，當時記憶較深刻，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情；且較無來自被告同庭在場之壓力而出於虛偽不實之指證，或故為迴護被告之機會，因此所為之供述均較為具體明確，又該警詢筆錄對於犯罪之構成要件、行為方法、態樣等事實，均翔實完整記載，揆諸上開說明，應認乙○於警詢中所為之陳述，客觀上具有較可信之特別情況，且亦為證明犯罪事實存否所必要，依上揭規定，其於警詢時之陳述自具有證據能力。
(三)證人乙○之偵查筆錄：按證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據，刑事訴訟法第158條之3定有明文。又被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項亦規定甚明。查證人乙○於94年1月20日偵查時所為之陳述，未經具結，固無證據能力。惟證人乙○於94年10月6日偵查時所為之陳述，業經具結，雖屬被告以外之人於審判外之陳述，但現階段刑事訴訟法規定，檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，況證人乙○於陳述前業經具結，已足以擔保其陳述之真實性，並無「顯有不可信之情況」，反對該項證據之被告及其辯護人亦均未能釋明有何顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，自具有證據能力。
(四)按偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，如已踐行調查證據程序，非不可採為認定犯罪事實之基礎。又偵查犯罪機關依監聽錄音製作之譯文，被告或訴訟關係人對其真實性有爭執者，法院已踐行調查證據之程序，確認該監聽錄音譯文之真實性，自非不得以該監聽錄音之譯文，採為認定被告有罪之基礎。查本件之監聽錄音譯文，為被告以外之人於審判外所為之書面陳述，依刑事訴訟法第159條第1項之規定，性質上固屬傳聞證據，惟此監聽之錄音係依法定程序所為，為被告所不爭執，證人乙○為通話之一方，於原審審理中亦證稱，該監聽錄音內容為真正，被告於本院前審審理中經當庭檢取部分錄音內容播放，供其辨認，已坦承其中持0000000000電話之一方乃其本人無訛；另證人即實施監聽之警員丁○○於原審審理時已具結證述，本案卷附之監聽譯文係根據監聽資料所製作無誤，已確認該錄音譯文之真實（見原審卷第194、195頁），依照上開說明，此監聽錄音譯文自亦有證據能力。
二、訊據上訴人即被告（下稱被告）甲○○坦承因供自己施用而以30公克10萬元之價格購入海洛因，及於上揭時地為警查扣如附表所示之物等事實不諱，惟矢口否認有何販賣第一級毒品及轉讓禁藥之犯行，辯稱：本件伊被查扣之海洛因及電子秤等物，均係供伊自己施用毒品之物，伊未曾販賣海洛因或贈送甲基安非他命予乙○，伊與乙○間之電話監聽譯文中所載，僅係談論伊賣茶葉之事，與毒品無關，而乙○被搜到之毒品並非向伊所購，與伊無關，且乙○之證言前後反覆不一，顯不實在云云。惟查：
(一)被告於94年1月19日之前3或4日某時，在臺中市○○路○段58之3號6樓之7租住處，以1錢17000元之價額，販賣1錢重量之海洛因予在該處擔任大樓管理員之乙○，得款17000元，並同時附贈轉讓甲基安非他命1包予乙○等事實，有下列事證可資證明：
⒈證人乙○於警詢中證稱：「（問：請詳述被本隊查獲毒品經
過？）昨天早上海巡署查緝人員跟警方人員還有豐原憲兵隊突然至我住處大樓管理室查獲止痛4號（海洛因）」、「（問：在你管理室查獲海洛因10.46公克、安非他命8公克及安非他命0.62公克毒品是誰的？）向 王董 買的」、「（問：我現在提供1張刑案照片給你看，照片裡的人（按：即被告甲○○）是否賣毒品給你的人？）是他沒錯」、「（問：你跟他買的毒品價格多少？）那個毒品海洛因1錢1萬7千元」、「（問：安非他命多少錢?如何給你的？）買海洛因一起給安非他命」等語（見偵卷第28、29頁）。
⒉證人乙○復於94年10月6日偵查中具結證稱：「（問：毒品
向何人買？）向甲○○買的，我從93年下半年開始向甲○○買海洛因，以17000元向甲○○買，甲○○就送我安非他命，因為甲○○是我管理大樓內的住戶，因為他發現我的脊椎有問題，所以他就主動跟我說，這個東西可以止痛，我就向他買，我到甲○○住處曾經看到甲○○使用海洛因，所以我就將海洛因摻在香菸內，另外安非他命也是看過甲○○使用過，所以我就用鋁箔紙烤」、「（問：94年1月19日上午1點多，是否在臺中市○○路○段58之3號「巴黎之星」管理室內為警查獲海洛因及安非他命？）是的，我當時在該棟大樓擔任管理員，為警查獲海洛因及安非他命」、「我是向甲○○購買毒品」等語（見本院上訴卷第194－195頁）；而證人乙○於此次為警查獲時所採集之尿液，經送請中山醫學大學附設醫院檢驗結果，亦分別驗出嗎啡、甲基安非他命之陽性反應，此有該院藥物檢測中心所出具編號0000000號尿液檢驗報告書1紙附卷可稽（見本院上訴卷第192頁），足認證人乙○證稱其有施用第一、二級毒品海洛因、甲基安非他命之證言非虛，堪足採信，對照乙○上開於警詢、偵查中所證，其所指被告在臺中市○○路○段○○號之3「巴黎之星」大樓處出售第一級毒品海洛因，及無償轉讓禁藥甲基安非他命供其施用等情，應無不實；雖乙○就其向被告購買第一級毒品海洛因及被告同時贈與轉讓禁藥甲基安非他命之時間誤稱係93年年底，然此與本案認定被告販賣第一級毒品予乙○之時間係在94年1月19日之前3、4日內某時，差距不大，且衡諸毒癮患者，於毒癮發作時亟需毒品解癮，未解癮前之焦躁難耐，以致傾注心神於搜尋毒品以供施用，未能明確記憶毒品交易時間，應屬常情，乙○就其向被告購買毒品之時間，所證固有出入，並不影響其證言之可信度，其所證向被告購買第一級毒品海洛因之情節，仍足採信。
⒊證人乙○再於原審法院審理中到庭結證稱：「（問：海巡署
苗栗機動查緝隊於94年1月19日，於三民路58之3號查獲你持有海洛因及安非他命，當時被查獲海洛因之數量若干？）我忘記其數量若干，當初是買進1錢，後來有加進葡萄糖，所以重量我不知道」、「（問：請說明被查獲的毒品來源？）我當時因為身體疼痛，所以託甲○○幫我買4號止痛的藥劑」、「（問：安非他命的來源是否也是如此？）安非他命是被告甲○○請我的」、「（問：你如何得知要跟被告甲○○買止痛藥物？）因為之前，我曾經與甲○○在其58號6樓之7甲○○住處抽過他提供的香煙，抽了該香煙之後，我覺得可以止痛，我就向他詢問，是否可以幫我買，他有說到，這不是很合法的東西，他有跟我提到過，那是4號，我會稱呼該藥劑為4號是因為甲○○這樣跟我講」、「（問：你前後跟甲○○買過幾次海洛因？）就這1次」、「（問：你於警詢時供述，你曾經向被告買過2次，在偵查中你供述買過1次，次數究竟如何？）就買過這1次」、「（問：該次交易地點如何？）甲○○在58號6樓之7交付毒品給我，至於錢我是在甲○○交給我毒品之前3、4天在同一處所交給他」、「（問：本案查獲時間為94年1月19日，你是何時拿到毒品？）我是在查獲的前1、2天拿到，約是同年月18日」、「（問：被告交付給你的毒品如何計算價錢？）我當時請他幫我買1錢，依據我的估計我的疼痛週期大約10天左右，甲○○跟我說1錢1萬7千元，我當面以現金交給他」、「（問：你取得毒品之後，是否有施用過？）有的，海洛因用過2次，查獲的海洛因數量為我施用過後的數量，至於安非他命我尚未使用，查獲的安非他命就是被告甲○○給我的數量」、「（問：是否被查獲2包安非他命？）被告甲○○是給我1袋，我分出一點，準備要施用」等語（見原審卷第231、232頁）。
⒋衡之證人乙○與被告間並無任何怨隙，其應無不良動機故為
不利被告之陳述，且其被查獲後，旋於警詢及偵訊中分別為上開陳述，而其所述關於被告販賣第一級毒品海洛因及轉讓禁藥甲基安非他命之時間、地點、數量，暨被告收取販毒價款17000元、交付毒品之時間、地點等情，內容互核相符；嗣於原審審理時，就被告交付第一級毒品毒品海洛因之數量、價款、交付毒品之時間、地點及轉讓禁藥甲基安非他命等情，所供仍屬一致，並就其向被告購買海洛因之次數，及其與被告於93年8月15、16日之監聽錄音譯文所示之對話內容，均詳加說明，更進一步證稱，當時因伊沒有錢，故未向被告購買毒品，倘乙○未親身經歷其事，如何能詳述2人間之交易細節；復參以被告於原審及本院更㈢審審理時亦一再供承，其確有提供毒品予乙○屬實（見原審卷第242頁及本院更㈢卷第66頁），益見證人乙○之上開證詞應具憑信性。⒌細究本案係因警方查緝毒品時發現被告甲○○之犯罪嫌疑，
乃向臺灣臺中地方法院檢察署檢察官聲請核發監聽被告甲000000－000000號行動電話之通訊監察書，經該署檢察官核准自93年8月12日起開始實施監聽，而0000-000000號行動電話於本案經警查獲前，確係被告所使用乙節，亦據被告於本院前審審理中坦認屬實（見本院更㈡卷第69頁背面），上開0000－000000號行動電話經依法定程序施以通訊監察結果，確實錄下被告甲○○與證人乙○於同年8月15日、8月16日、11月15日有關毒品交易之對話，因而循線查獲，有相關監聽資料及卷附之監聽錄音譯文可稽（見93度聲續字第86號卷第
6、8頁及原審卷第137、138、147頁），該監聽譯文係根據監聽資料所製作，復據證人即實施監聽之警員丁○○於原審審理時具結證述在卷，（見原審卷第194、195頁），該電話錄音與監聽譯文經核並無不符，亦據本院前審勘驗無訛，並有本院第四次更審中依勘驗上開監聽錄音帶所制作之譯文及勘驗筆錄足稽（本院更㈣卷第83－93頁）；且證人乙○於原審審理中亦經證稱，該監聽錄音內容為真正，並證稱，當時伊沒有行動電話，所以跟清潔工戊○○借用0000－000000這支門號使用，在對話中提到的「整角」應該指的是整塊的4號藥劑無誤，原審卷第138頁的監聽譯文是被告甲○○跟伊要葡萄糖，要伊拿2包葡萄糖上去。至於原審卷第147頁的對話，談的應該也是4號藥劑，被告打電話詢問伊要不要4號藥劑，當時伊因為還沒有錢，所以跟他說，伊不需要等情綦詳（原審卷第233、235頁），被告於本院前審審理中亦供承「（問：對於本院前審勘驗當時監聽的錄音帶之勘驗結果有何意見？）勘驗裡面有我與乙○的通話」等語（本院更㈡卷第113頁背面）。依該錄音譯文所載：
⑴93年8月15日之監聽錄音譯文所示之對話：
甲○○：「我那有整角的你要嗎？」乙○：「我現在沒錢。」甲○○：「你如果要，我就先給你留下來。」乙○：「好，那我稍等再跟你說。」⑵93年8月16日之監聽錄音譯文所示之對話：
甲○○：「我朋友來，你說要錢給我，你現在可不可以拿給我，我朋友去煉糖。」乙○：「你現在在哪裡？」甲○○：「在3樓正要下去。你在哪裡？」乙○：「我在辦公室。」甲○○：「好我過去。」⑶93年11月15日之監聽錄音譯文所示之對話：
甲○○：「 李董 ，你昨天叫我留的那個，要不要？」乙○：「我現在還沒有錢。」甲○○：「你去想辦法一下啊！」乙○：「我等一下再打給你。」核其內容均係被告向乙○兜售毒品之對話，雖該電話監聽時間為93年8月、11月，與本案之犯罪時間94年1月已隔相當期間，而不得執為本件之直接證據，然被告前既已有向證人乙○兜售毒品之情事，則此亦足為本件證人乙○所述，其向被告購買毒品海洛因乙事，並非虛構之佐證，被告與證人乙○間確實有毒品買賣交易之行為無疑。
⒍雖證人乙○嗣於原審審理時翻異前詞，就其向被告購買毒品
海洛因乙節，改稱係其託被告代為購買云云。惟證人乙○於警詢、偵訊中之陳述，是在記憶猶新的情況下所供，與事實較相近，且當時被告未在場，直接面對警員及檢察官之訊問坦然供述，亦較無受外力干擾或事後串謀之情形。況依證人乙○於原審證述之全部內容觀之，其與被告間，就毒品海洛因交易之價格、數量，彼此已意思合致，並已交付毒品及支付價款，其等買賣毒品海洛因之客觀行為已經完成，益見證人乙○所為翻異，顯係事後迴護被告之詞，尚難採為有利於被告之認定。
⒎證人乙○於原審雖又證稱：「（問：為何於警詢時供述，毒
品係向被告購買？）我供述當時，我是拿錢給被告，要被告幫我買毒品，警察就說，那我既然有拿錢給他就是跟他購買的意思，所以我就說是跟他買毒品」、「我確實有為如筆錄所載之證述，先前我在海巡署詢問時，海巡署之詢問人員說，這樣就是跟他（即被告）買，所以據此做出供述」等語。經核不僅與其在警詢、偵查時所供不符，且承辦警員丁○○於本院第3次更審審理時亦經到庭證稱：「（問：乙○說他拿錢給被告，要被告幫他買毒品，你有無跟他說【既然有拿錢給被告，就是跟被告購買的意思？】沒有」、「（問：乙○是否聽了你的話之後，才說他是跟被告買毒品？）不是，根據他的筆錄，乙○是說他腰痛，被告說他有4號止痛藥很有效，乙○就跟他買」、「（問：證人乙○的陳述是否出於任意性的陳述？）是的」、「（問：你有無誘導證人乙○作不實的陳述？）沒有」等語（見本院更㈢卷第102頁），足見證人乙○此部分所證，亦係事後迴護被告之詞，不足憑採。又證人乙○之警詢錄音帶經原審勘驗結果：「第1面錄音帶，詢問人員問乙○年籍，經乙○回答完畢，復告以得保持緘默、得選任辯護人並得請求調查有利證據後，接著詢問證人乙○是否瞭解？證人答瞭解。詢問人員問上開年籍是否正確？證人乙○答正確。詢問人員詢問乙○是否願意接受夜間詢問？證人乙○答不要。詢問人員表示乙○不願意接受夜間詢問（此時錄音終止）。從錄音終止到錄音帶跳出，中間均無再錄音。第2面錄音帶首段所記載的錄音內容是己○○的警詢內容。第2面錄音帶末段，詢問人員先詢問證人乙○年籍資料，經乙○回答完畢後，復告以得保持緘默、得選任辯護人並得請求調查有利證據，接著詢問人員問證人前科，並告知現在時間為早上6點35分，現在製作第2次筆錄，詢問證人是否瞭解，證人乙○答瞭解。詢問人員詢問證人因何被帶到苗栗機動查緝隊偵訊，乙○答因違反毒品案件，被帶到苗栗機動查緝隊詢問。詢問人員請其陳述（此時錄音帶跳起，第二面到底）」等情，有勘驗筆錄足按（見原審卷第124頁），證人乙○雖經本院傳喚未到，但其警詢筆錄係出於任意性之陳述，並無誘導訊問之情形，已如前述，並非不可採，併此敘明。
⒏再查，證人乙○持有之扣案白粉海洛因，經送請法務部調查
局鑑定結果，確含第一級毒品海洛因成分，驗後之海洛因粉末合計淨重7.47公克，空包裝共重2.51公克，純度為百分之
38.73，另如附表編號1所示被告持有之扣案白粉海洛因，經法務部調查局鑑定結果，確含第1級毒品海洛因成分，驗後之海洛因粉末合計淨重71.22公克，空包裝共重11.1公克，純度為百分之42.56，亦有法務部調查局94年4月7日調科壹字第120015373號鑑定通知書1份在卷可稽（見原審卷第75頁）。至證人乙○持有之海洛因，與被告持有之海洛因，兩者純度固有不同；然徵之乙○向被告購入海洛因1錢（即3.75公克）後，因加入葡萄糖，並施用過2次，業據證人乙○於原審法院審理時證述明確，其更證稱，曾受被告要求送2包葡萄糖給被告，已如上述，顯見被告亦可能有自行加入葡萄糖稀釋毒品之行為，故證人乙○持有之海洛因，驗餘重量為
7.47公克，較原先購入之純質3.75公克有所增加，純度始降為百分之38.73。而另一方面被告因亦自行稀釋毒品，且又供稱於本件為警查獲當日，其係甫另行購入一批毒品海洛因，即遭查獲，故其遭扣案之毒品海洛因純度為百分之42.5
6，與其賣給乙○之毒品未必係同一時間取得，且其與乙○亦非基於同一比例稀釋分裝，其純度自有不同，事實當然，自不能因兩者純度不同，即據此推論證人乙○之證述為虛妄。
(二)此外，復有被告所有如附表所示之物品扣案可資佐證；其中：⑴關於送請法務部調查局鑑驗之白粉共16小包白粉（即如附表編號1所示），係因在臺中市○○路58之3號門前自甲○○身上查獲4包（毛重為37.1公克、4.54公克、1.30公克、
1.28公克），及在臺中市○○路○○○巷○○○號甲○○承租套房內查獲2包（毛重22.54公克、14.8公克），其中大包內均含有數小包，業經本院前審勘驗警方蒐證光牒甚詳，有勘驗筆錄及蒐證光牒翻拍照片在卷可稽（本院更㈣卷第47－72頁），該16包應係鑑定單位將所送驗之大包內之小包按其包數一併計算所致，被告甲○○辯稱，其被查扣海洛因數量並未如此多云云，即無可採。而該16小包白粉確含海洛因成分，合計淨重71.22公克，空包裝共重11.1公克，純度為百分之42.56，有上揭鑑定通知書足參。⑵編號2所示香菸10支均摻有海洛因，亦經上揭鑑定通知書鑑定在案；如附表編號5所示之電子秤1台、附表編號6所示之研磨器1個，經原審法院送請憲兵司令部刑事鑑識中心鑑定結果，均有第1級毒品海洛因成分，亦有該局94年7月27日（94）安鑑字第01713號鑑驗通知書1紙在卷可據（見原審卷第102頁）。⑶編號4所示塑膠夾鍊袋1包（內含564個），內有5種大小不同之塑膠袋共564個，即小號478個、中小號25個、中號33個、中大號20個、大號6個、最大號2個，此經本院上訴審當庭勘驗明確（見本院上訴卷第229頁背面）。此外尚有經警於同日（94年1月19日）12時30分許，在臺中市○○路○○○○號管理室所查扣乙○持有之海洛因1大包（內含8小包）、安非他命2包（毛重8公克、0.62公克），參以被告所持有之扣案海洛因亦經分裝為16包小包，益見被告持有大量之塑膠夾鍊袋、研磨器、電子秤等物，顯係為分裝毒品以供販賣甚明。而證人乙○於上開時間在臺中市○○路○○號之3號之大樓管理室被查扣之安非他命（即被告轉讓之安非他命）經鑑定結果，確含有甲基安非他命成份，共重8.62公克，亦有上開憲兵司令部刑事鑑識中心鑑驗通知書及苗栗查緝隊查獲毒品案毒品初步鑑驗報告單（見2011號偵卷第67頁）附卷足憑。
(三)按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。查我國查緝毒品海洛因之施用或販賣，一向執法甚嚴，對於販賣海洛因者尤科以重度刑責，又販賣海洛因既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。兼以海洛因量微價高，販賣者確有暴利可圖，茍非意圖販賣營利，一般人焉有可能甘冒重度刑責而販賣第一級毒品海洛因。因之販賣之利得，除經坦承犯行，或價量均臻明確外，委難察得實情，職是之故，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。本件由證人乙○之上開證詞觀之，可知被告確有交付第一級毒品海洛因1錢及收取1萬7千元價款之事實，雖被告否認販賣犯行，以致本院難以確認販賣可得之利潤，然而被告與證人乙○既非至親或有特殊之情誼關係，衡情被告當無甘冒刑罰制裁之重典而毫無利得。另依被告與證人乙○以上揭電話通話內容觀之，可知於93年8月15、16日及同年11月15日，被告係主動向證人乙○兜售毒品第一級海洛因，因乙○答稱「現在沒錢」，雙方始未進一步有何毒品海洛因之交易行為，則被告與乙○間，關於毒品海洛因交易之成交前提為金錢之交付，被告自不可能無償轉讓價格昂貴之海洛因予乙○。再由被告於偵查中供承，其所購買之毒品海洛因，價格係30公克10萬元左右（見偵卷第15頁），換算其每公克海洛因進價約為3334元，而其出售予乙○之價格則為1錢（3.75公克）17000元，平均每公克售價達4534元，其間每公克價差約達1200元，是被告販賣1錢之海洛因予證人乙○，共可賺取4500元之利益，在在足證被告販賣上開海洛因予證人乙○，確有營利之意圖，殆無疑義。至被告於乙○購買海洛因時附贈安非他命乙節，因被告售予乙○之海洛因既有獲利，且其前亦一再向證人乙○兜售毒品，業已認定如上，則被告於證人乙○向其買受海洛因時附贈安非他命，為建立銷售毒品之管道，先行以小魚釣大魚，亦與常情無違，且贈與之原因及動機不一，尚不得以甲基安非他命價格不貲乙詞，即遽認被告無此犯行，被告之前審辯護人辯以被告不可能將價格不貲之安非他命無償贈與云云，尚非有據，不足採信。
(四)被告所辯，無非飾卸之詞，不足採信，事證明確，其犯行堪以認定。證人乙○於原審已到庭具結作證，並接受交互詰問，業已證述明確，被告於本院請求再傳喚該證人到庭作證，本無必要，況其亦經本院依法傳喚未到庭，附此說明。
三、按被告行為後，94年2月2日修正公布之刑法，業於95年7月1日施行，新刑法第2條第1項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新刑法施行後，應適用新刑法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。另於比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減比例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5月23日刑事庭第8次會議決議參照）。惟新刑法條文雖經修正，但若僅屬單純之文字修飾，或將實務見解或法理明文化，而不涉及刑罰之輕重、構成要件之變更，或其他有利、不利於行為人之情形者，即無庸依刑法第2條第1項之規定比較新、舊法，而應依一般法律適用原則，適用「裁判時法」處斷（最高法院95年11月7日第21次刑事庭會議決議意旨參照）：
(一)刑法第33條第5款業經修正公布，修正後刑法第33條第5款規定「罰金：新臺幣1千元以上，以百元計算之」，與修正前刑法第33條第5款規定「罰金：（銀元）1元以上」不同。比較新舊法結果，以修正前即行為時法較有利於被告，故依刑法第2條第1項前段規定，本案被告所犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪及同條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪，自應適用行為時之法律即修正前刑法第33條第5款規定決定其罰金部分之法定刑。
(二)刑法第47條原規定：「受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑之執行而赦免後，5年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2分之1。」，修正後第47條第
1項規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2分之1」。因本件被告係故意犯，不論依修正前之刑法第47條，或修正後之刑法第47條第1項之規定，均構成累犯，對被告而言並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，應依新法之規定加重其刑（最高法院97年度第2次刑事庭會議決議參照）。
(三)刑法第64條、第65條業經修正公布，修正前刑法第64條第2項規定，死刑減輕者為無期徒刑或為15年以下12年以上有期徒刑，修正前第65條第2項規定，無期徒刑減輕者為7年以上有期徒刑，修正後刑法第64條第2項規定死刑者減輕為無期徒刑，修正後刑法第65條第2項規定，無期徒刑減輕者為20年以下15年以上有期徒刑，比較修正前後之法律，以修正前之法律有利於被告，自應適用修正前刑法第64條第2項、第65條第2項之規定。
(四)毒品危害防治條例第4條第1項之販賣第1級毒品罪，其罰金刑業經於98年5月20日修正公布，比較修正前後之法律，以修正前之法律有利於被告，自應適用修正前之法律。
四、查「安非他命類」(Amphetamine-like）藥品，前經行政院衛生署於69年12月8日衛署藥字第301124號公告禁止輸入、製造、販賣，而屬於藥事法第22條第1項第1款所規定之禁藥，嗣經同署於79年10月9日以衛署藥字第904142號公告列入麻醉藥品管理條例第2條第4款所定「化學合成麻醉藥品」管理，惟仍不失其為禁藥之性質，不得非法持有及轉讓。又藥事法業已於93年4月21日修正公布生效，修正後藥事法第83條第1項規定，明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金；然修正前藥事法第83條第1項就明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，係處5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金；再查肅清煙毒條例名稱業於87年5月20日修正為毒品危害防制條例，並於同日修正公布全文，同年月22日起生效施行。於該條例中將毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性分為三級，而甲基安非他命則明定列為第二級毒品，轉讓第二級毒品者，同條例第8條第2項定有處罰之明文。毒品危害防制條例嗣又修正，於92年7月9日公布，93年1月9日施行，其中第8條增訂第6項「轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之」之加重處罰規定。從而如所轉讓之第二級毒品同時亦為藥事法所公告之禁藥，且為行為人所明知，則除有轉讓之第二級毒品達毒品危害防制條例第8條第6項之一定數量，加重後之法定刑又較藥事法第83條第1項為重者外，應適用藥事法第83條第1項處罰，藥事法第83條第1項法定刑為7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金，較毒品危害防制條例第8條第2項及其未遂犯之法定刑為重。
藥事法第83條第1項係於93年4月21日修正公布，同年月23日施行，為毒品危害防制條例之後法。毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品。而藥事之管理，亦非僅止於藥品之管理。又毒品未必係經公告之禁藥，禁藥亦未必為毒品。毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係。故除有轉讓之第二級毒品達毒品危害防制條例第8條第6項之一定數量，經依法加重後之法定刑較藥事法第83條第1項之法定刑為重之情形外，因藥事法第83條第1項為後法，且為重法，應優先適用藥事法處罰。而目前行政院所訂定「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」第2條第2項係規定轉讓第二級毒品淨重達10公克以上，始加重其刑至2分之1。因本件被告所無償轉讓安非他命之重量僅8.6公克，未達行政院所訂定之轉讓持有毒品加重其刑之數量標準，依上開說明，此部分自應優先適用藥事法處罰，合先說明。
五、核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。其販賣前之持有海洛因及轉讓前之持有甲基安非他命行為，已分別為販賣第一級毒品及轉讓禁藥之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告所犯之上開販賣第一級毒品及轉讓禁藥罪，係一行為所觸犯，應依想像競合犯之規定從一重之販賣第一級毒品罪處斷。另上開轉讓禁藥部分雖未經起訴，但因與已起訴之販賣第一級毒品部分係屬具有想像競合犯關係之裁判上一罪，為起訴效力所及，本院自應併予審判。又被告前於86年間，因違反肅清煙毒條例、麻醉藥品管理條例及藥事法案件，經臺灣臺中地方法院以86年度訴字第1788號分別判處有期徒刑3年4月、6月、4月，定應執行刑為有期徒刑3年10月，上訴後由本院以87年度上訴字第497號判決駁回上訴確定在案，被告入監執行後於88年8月13日假釋出監，假釋期間內又因施用毒品案件，經撤銷假釋入監執行殘刑，迄91年6月13日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其於有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定就法定刑為罰金部分加重其刑，至法定刑為死刑、無期徒刑部分則依法不得加重其刑。原審予以論罪科刑，固非無見，惟查：①被告係販賣第一級毒品海洛因1錢予乙○，原判決認被告係2次無償轉讓海洛因予乙○，與事實不符，已有違誤。②被告尚涉有轉讓禁藥之犯行，且為起訴效力所及，原判決就此部分漏未審判，亦有可議。③扣案海洛因16小包係分別在臺中市○○路58之3號門前及臺中市○○路○○○巷○○○號被告承租之套房內所查扣，原審認均係在臺中市○○路58之3號門前所查扣，亦有未合。檢察官上訴意旨略以原審未對被告論以販賣第一級毒品罪，認事用法均有違誤等語，指摘原判決不當，非無理由，應由本院將原判決予以撤銷改判。查被告僅販賣海洛因1錢，且僅販賣1次，所得亦僅17000元，與一般大毒梟所為毒品交易動輒數十萬元或數百萬元，乃至數千萬元之情形，顯有差別，而販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑或無期徒刑，被告所為，可謂情輕法重，其犯罪情狀在客觀上非無可憫恕之處，本院認如科以法定最低刑度仍嫌過重，爰依刑法第59條之規定酌量減輕其刑，並先加後減之。
茲審酌被告係為圖得一己之利益而販賣第一級毒品，販賣毒品復不免為增進流通毒品之管道，危害社會治安非輕、惟其僅販賣第一級毒品海洛因1次，且所得僅區區17000元，暨其犯罪之目的、手段及犯後否認犯罪等一切情狀，量處被告如
主文第2項所示之刑。又如附表所示扣案物品，其中編號1所示之海洛因及編號2所示摻有海洛因之香菸（已無法析離），均係查獲之第一級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第
1項前段之規定宣告沒收銷燬之；編號3所示之海洛因外包裝袋16個，為被告包裹、固定第一級毒品海洛因，防其裸露、潮濕，易於攜帶供販賣用之物，與海洛因已無法析離，有法務部調查局93年3月19日調科壹字第09300113060號函1份足按，應依同條例第18條第1項前段之規定宣告沒收銷燬之；編號4、5、6所示之塑膠夾鍊袋1包（內有564個）、電子秤1個、研磨器1組，均係被告所有，業據被告於本院前審審理時陳明在卷，且編號5、6所示之電子秤1個、研磨器1組係供被告販賣第一級毒品所用之物，應依同條例第19條第1項之規定宣告沒收；編號4所示之塑膠夾鍊袋1包（內有564個），均尚未使用，應係被告準備分裝毒品之用，係供犯罪預備之物，並依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收。至被告販賣毒品海洛因所得之17000元，應依同條例第19條第1項之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。另扣案之門號0000－000000號行動電話，雖為被告持以供聯絡販賣毒品所用之物，惟並非被告所有，此有遠傳電信股份有限公司客戶資料查詢回覆可稽（見本院上訴卷第219頁），又其餘扣案之行動電話1支（含卡片0000－000000）、行動電話1支（含卡片0000－000000）、帳冊1本、手機1支（Panasonic牌手機）、手機1支（BenQ牌手機）、含有第
3級毒品TRAMADOL成分之膠囊10顆（即警方在臺中市○○路○○○巷○○號所查扣，載為「海洛因膠囊4.9公克」部分；參第2011號偵卷第63頁扣押筆錄，經鑑定係含有第3級毒品TRAMADOL成分，參原審卷第75頁之鑑定通知書）等物，雖係被告所有，惟查無證據足資證明係供本件犯罪所用之物，均無從予以宣告沒收。另扣案之上開安非他命2小包，因係被告轉讓予乙○，已屬乙○所有，應於乙○施用第二級毒品案件宣告沒收銷燬之，故不在本件宣告沒收銷燬之，亦附此敘明。
六、公訴意旨另以：被告除上開經本院判決有罪部分外，尚於93年間販賣第一級毒品海洛因予不特定人施用，因認被告此部分亦涉有販賣第一級毒品之罪嫌云云。按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項前段分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法以為裁判基礎；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年上字第816號、40年臺上字第86號判例參照）。另刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年臺上字第128號判例參照）。訊據被告堅決否認此部分犯行，且查該不特定人究係何人？是否存在？均無證據資料可稽；另被告究係於何時？在何處販賣？販賣多少海洛因？價格又係如何？亦均付之闕如。至扣案之海洛因僅能證明被告持有該海洛因，並無法證明被告有販賣海洛因予不特定人之犯行。是公訴人此部分所提出之證據，並不足為被告有罪之積極證明，換言之，公訴人指出證明之方法，無從說服本院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告有利之認定，其此部分之罪嫌並不能證明。惟因公訴人認此部分與前開論罪科刑之販賣第一級毒品部分，係具有修正廢除前之連續犯之裁判上一罪關係，故不另為無罪之諭知，亦附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、修正前毒品危害防制條例第4條第1項、修正後毒品危害防治條例第18條第1項前段、第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條、第2條第1項前段、第55條、第47條第1項、第38第1項第2款、第59條，修正前刑法第33條第5款、第64條第2項、第65條第2項，判決如主文。
本案經檢察官吳文忠到庭執行職務。
中華民國98年8月5日
刑事第二庭審判長法官李璋鵬
法官蕭錦鍾法官胡森田以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官黃禎祥中華民國98年8月5日附表┌──┬──────────────────────────────┐│編號│沒收物品名稱及數量│├──┼──────────────────────────────┤│1│第1級毒品海洛因71.22公克（驗餘後淨重）│├──┼──────────────────────────────┤│2│摻有第1級毒品海洛因之香菸10支│├──┼──────────────────────────────┤│3│上開編號1之海洛因外包裝袋16個（空包裝總重11.1公克）│├──┼──────────────────────────────┤│4│塑膠夾鍊袋1包（內有564個）│├──┼──────────────────────────────┤│5│電子秤1台│├──┼──────────────────────────────┤│6│研磨器1組│└──┴──────────────────────────────┘