裁判字號：臺灣高等法院臺中分院98年上重訴字第26號刑事判決
裁判日期：民國98年08月05日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決98年度上重訴字第26號上訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被告甲○○
巷68號號現因另案於臺灣彰化監獄執行中指定辯護人本院公設辯護人 郭博益 上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院九十八年度訴字第一七○號中華民國九十八年三月二十六日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署九十七年度偵字第一○六八四號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年貳月。扣案之ＭＯＴＯＲＯＬＡ銀黑色行動電話壹支（含0000000000號ＳＩＭ卡壹枚）沒收；販賣第一級毒品所得之財物新台幣壹仟元亦沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、甲○○曾於民國（下同）八十九年間，因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件經臺灣彰化地方法院判處有期徒刑一年二月（併科罰金新台幣三萬元）確定，另又因犯偽造有價證券罪另經臺灣彰化地方法院判處有期徒刑三年確定；甲○○因犯上開二罪被判處之有期徒刑並經臺灣彰化地方法院裁定其應執行刑為有期徒刑四年確定，後經入監執行，於九十二年十一月十三日縮短刑期假釋（係接續執行罰金易服勞役三十三日之後，才釋放出監），須至九十四年五月十日才縮刑假釋期滿。但甲○○於假釋期間，又於九十三年間因犯施用第一、二級毒品罪被臺灣彰化地方法院分別判處有期徒刑一年二月及六月確定，後並經同院裁定其應執行刑為有期徒刑一年七月確定，繼再由同院依據「中華民國九十六年罪犯減刑條例」之規定分別減為有期徒刑七月、三月，應執行有期徒刑九月又十五日確定；另其又於九十三年間因犯恐嚇罪經臺灣彰化地方法院判處有期徒刑一年四月確定；甲○○因在假釋期間犯罪，上開假釋亦因而被撤銷，此部分所餘殘刑一年四月又二十五日，與上開因犯施用第一、二級毒品罪之應執行刑有期徒刑九月又十五日及因犯恐嚇罪被判處之有期徒刑一年四月經接續執行，已於九十六年十二月八日縮刑期滿執行完畢。
二、詎甲○○仍不知悛悔，其明知海洛因係毒品危害防制條例第二條第二項第一款所規定之第一級毒品，不得持有、販賣，竟基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，並以其所有ＭＯＴＯＲＯＬＡ銀黑色行動電話一支（含0000000000號ＳＩＭ卡）為販賣第一級毒品海洛因之聯絡工具，將其以低於新台幣（下同）一千元之價格向不詳姓名毒販所購入之第一級毒品海洛因一小包，在九十七年九月二十八日中午十二時三十八分許，與持用0000000000號行動電話和其通聯之丙○○為一千元買賣之約定，其後甲○○再於同日下午四時十六分之後之某時點，在約定之 彰化縣 和美鎮和美圖書館附近，將上開第一級毒品海洛因一小包交付給丙○○，並向丙○○收取一千元之價金，而完成上開第一級毒品海洛因一小包之買賣。
三、惟因彰化縣警察局員林分局警員依據線報，認甲○○有販賣第一級毒品之犯嫌，乃聲請對其持用之0000000000號行動電話實施通訊監察，經臺灣彰化地方法院法官核發通訊監察書（監察期間自九十七年九月二十二日十時至同年十月二十一日十時），彰化縣警察局員林分局警員依據實施通訊結果，認甲○○與丙○○於上開時間之通話內容涉及毒品買賣，並認丙○○涉嫌施用毒品，乃於九十七年十一月二十一日上午七時十分許攜持臺灣彰化地方法院檢察署檢察官核發之拘票在甲○○於彰化縣彰化市○○里○○路○段○○○巷○○○號之居所將甲○○拘提到案，另並依臺灣彰化地方法院法官核發之搜索票在上址實施搜索，而扣得甲○○所有之ＭＯＴＯＲＯＬＡ銀黑色行動電話一支（含0000000000號ＳＩＭ卡一枚）。繼又經彰化縣警察局員林分局警員於九十七年十一月二十一日上午八時十五分許，攜持臺灣彰化地方法院檢察署檢察官核發之強制到場（強制採驗尿液）許可書到丙○○在彰化縣○○鎮○○○村○街○號之住所，強制丙○○到案並採集尿液（送驗結果呈嗎啡陽性反應），經丙○○之指認與陳述，因而查獲甲○○之上開犯行。
四、案經彰化縣警察局員林分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據；此於刑事訴訟法第一百五十九條之二定有明文。經查本案證人丙○○曾於九十七年十一月二十一日在司法警察調查時，陳述其確有向被告購買第一級毒品海洛因之情。嗣在原審法院審理時，證人丙○○雖具結否認此事，而為與司法警察調查筆錄內容不同之陳述，並證稱：「我當時（即司法警察調查時）確實有這樣說，在檢察官面前也是確實有這樣講，但是這是警察叫我講的，因為警察說我如果這樣講的話，我所有毒品案件都不用起訴，都會緩起訴」、「不是做筆錄的那二個人，而是我在偵防車上總共有六個人，其中一個人跟我講的」、「警察跟我說現在刑法改了，只要指證就可以緩起訴」等語（見原審卷宗第五○、五一頁）。惟現行之毒品危害防制條例及刑事訴訟法，並無施用毒品者被警查獲之後，只要供述毒品來源，則其所有施用毒品之犯行，即均會被緩起訴之規定。司法警察職司犯罪偵查，毒品之施用與販賣又是政府嚴加查緝之犯罪，謂有司法警察會誤認「現在刑法改了，只要指證就可以緩起訴」，此已悖常情。且依據證人丙○○九十七年十一月二十一日司法警察調查筆錄之記載，司法警察在訊問證人丙○○之毒品來源之前，係向其告知「毒品危害防制條例規定供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑，你是否願意供出毒品來源？」等語（見警卷第六頁）；而證人丙○○於同日經檢察官訊問，並供述其有向被告購買一千元之海洛因一小包之後，最後亦是向檢察官為「希望可以減輕刑期」之陳述（見一二一八號偵卷第四○頁）；顯見證人丙○○於上開警、偵訊並無因受欺瞞，致誤認只要供出毒品來源，其施用毒品之犯行即可獲得緩起訴之情形。證人丙○○在原審法院所證述此情，尚難採信。又證人丙○○在司法警察調查時，固經司法警察告知上開供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑之規定。但依據證人丙○○在原審法院審理時之證詞，其與被告係在上開司法警察調查期日二、三個月前才認識，並無交情，亦不常見面（見原審卷宗第五
一、五二頁）；則二人應無仇怨可言。在此情形，謂證人丙○○會為得減輕施用第一級毒品刑責之利益，而甘冒偽證罪責，不實指證被告犯販賣第一級毒品重罪，此已難認符情理。且觀證人丙○○在原審法院審理時之證詞，其證稱：九十七年九月二十八日通聯該次並未涉及買賣毒品，該次只是單純載他（指被告）回家乙節（見原審卷宗第五○頁）；核與被告辯稱：該次電話通聯係為合資購買毒品，當天約在和美圖書館，其有向證人丙○○拿一千元說要去拿毒品云云（見原審卷宗第五五頁），明顯不符。再者，證人丙○○與被告於九十七年九月二十八日中午十二時三十八分許之行動電話通聯（通聯譯文如下所述），固有部分係其等之間之「暗語」，但若非二人均深知其語義，二人豈有可能可藉此交談，最後二人並有：「證人丙○○：那我不就要再去用」、「被告：對啦，你去用一用，舒適再打給我」之對話？詎證人丙○○在原審法院審理時，經原審法院訊問上開通訊監察譯文之語義，其均推稱不知（見原審卷宗第五二頁）。且由二人之下列九十七年九月二十八日通訊監察譯文內容觀之，二人會在彰化縣和美鎮和美圖書館附近見面，係被告駕車過去上開約定地點，要交付「一個」二人均知之物品給證人丙○○「去用一用」；並無被告要請求證人丙○○駕車搭載其回家之對話；被告駕車至上開約定地點，亦無捨己交通工具，而要求證人丙○○駕車搭載其回家之理。詎證人丙○○在原審法院審理時，卻為「圖書館該次是甲○○叫我去載他，因為他沒有交通工具，我們約在和美圖書館見面，後來我載他回家」之證詞。綜合上開各情，證人丙○○在原審法院審理時所為之證詞，明顯虛偽不實，迴護被告之情甚為明顯。而其在司法警察調查時，最後既有「（以上所製作之筆錄，是否均在你自由意識下所陳述？警方有無刑求或利誘取供？）是的，沒有」之陳述（見警卷第七頁），本案亦查無警方有違反其自由意志而非法取供之情形，且證人丙○○甫被拘提到案，當時亦較無人情干擾，依據上開各情，可信其在司法警察調查中所為之陳述，具有較可信之特別情況，且為證明被告犯罪事實存否所必要，自得採為證據。
二、又按「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據」，此於刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項定有明文。本案證人丙○○於九十七年十一月二十一日在檢察官偵訊時所為之證詞，有經具結。嗣證人丙○○於原審法院審理時，雖另證稱：「．．．在檢察官面前也是確時有這樣講，但是這是警察叫我講的，因為警察說我如果這樣講的話，我所有毒品案件都不用起訴，都會緩起訴」、「不是做筆錄的那二個人，而是我在偵防車上總共有六個人，其中一個人跟我講的」、「偵查中講的不是事實」等語（見原審卷宗第五○、五一頁），但此部分原審證詞難認真實可信，其理由已有如上述。此外，被告亦未主張或釋明證人丙○○之上開偵訊證詞，有何「顯有不可信之情況」，致不得採為證據之情形；則依據刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項之規定，證人丙○○之上開偵訊證詞自堪認定具有證據能力。
三、再者，偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，其通訊監察譯文乃該監聽錄音內容之顯示，為學理上所稱之派生證據，屬於文書證據之一種。經本院於審理期日提示下列通訊監察譯文，檢察官、被告及指定辯護人對此譯文之真實性均未爭執。被告於原審法院審理時，猶對主要之譯文內容，為語意之解釋。其解釋縱不為本院本案所採，但應可信其與證人丙○○確有此部分之對談無誤。本案通訊監察之實施，復有經臺灣彰化地方法院法官核發通訊監察書（見警卷三七、三八頁）。下列通訊監察譯文應屬於在可信之特別情況下所製作之文書，依據刑事訴訟法第一百五十九條之四第三款之規定，亦堪認定具有證據能力。
貳、事實認定部分
一、本案被告甲○○（以下簡稱為被告）對於扣案之ＭＯＴＯＲＯＬＡ銀黑色行動電話一支及門號0000000000號之ＳＩＭ卡一枚係其所有乙情，已於偵、審中均坦白承認；另外，被告在本院審理時，亦不否認 伊確 有於九十七年九月二十八日中午十二時三十八分許，至同日下午四時十六分之間，以上開行動電話與持用0000000000號行動電話之證人丙○○通聯，並有為下列通訊監察譯文內容所示之對話；但被告矢口否認伊有上開販賣第一級毒品海洛因給證人丙○○之犯行，並辯稱：九十七年九月二十八日中午十二時三十八分許，是丙○○打電話找伊大哥，伊以為丙○○要找伊大哥向別人買毒品，所以問丙○○要買多少，要幫丙○○問，當天伊與丙○○有約在和美圖書館，伊向丙○○拿一千元說要合資向別人拿毒品，結果沒有將毒品交給丙○○，導致雙方有恩怨，丙○○或係因此，並因供出毒品來源得減輕其施用毒品刑責之考量，才於警、偵訊不實指證向伊購買海洛因，但實無此事，依據卷內之通訊監察譯文，亦未談及販賣毒品之數量、價格及如何交付，不能據此認定伊有於九十七年九月二十八日中午十二時三十八分之後某時，有販賣一千元之海洛因給丙○○，嗣丙○○在原審法院審理時，亦證述並無此事，伊應不為罪等語。
二、第查：
（一）本案被告曾持用上開門號0000000000號之行動電話，與持用0000000000號行動電話之丙○○曾於下列時間為下列通話，此情有下列通訊監察譯文在卷可稽（見警卷八○至八二頁），其等之通話內容如下：
（１）九十七年九月二十八日中午十二時三十八分（Ａ：被告，
Ｂ：丙○○，下同）
Ａ：喂
Ｂ：喂，阿猴嗎？
Ａ：對
Ｂ：很久沒有去找你大仔？
Ａ：你看多少，我替你問
Ｂ：我聽不懂
Ａ：要三嗎？我替你問
Ｂ：替我問？
Ａ：對啦，我這邊沒有啦
Ｂ：你那裏沒有嗎？
Ａ：對
Ｂ：如果你要，我替你問
Ａ：馬上用，馬上有
Ｂ：馬上問，馬上有嗎？好丫
Ａ：３個啦
Ｂ：１個啦
Ａ：喔
Ｂ：你說３個喔，我這邊只有１而已
Ａ：跟你做那種工作，我就．．．
Ｂ：那我不就要再去用
Ａ：對啦，你去用一用，舒適再打給我
（２）九十七年九月二十八日下午三時四十九分
Ｂ：喂
Ａ：喂
Ｂ：在路上了
Ａ：好啦
（３）九十七年九月二十八日下午三時五十四分
Ｂ：喂
Ａ：喂
Ｂ：我在樓下
Ａ：我跟你說，我過來和美了，等你等那麼久，過來和美圖書館相等
Ｂ：和美圖書館？
Ａ：對啦
Ｂ：好啦
（４）九十七年九月二十八日下午四時五分
Ｂ：喂，我在和美圖書館
Ａ：你等我
Ｂ：好
Ａ：我等一下再過去
（５）九十七年九月二十八日下午四時十六分
Ｂ：喂
Ａ：你一直騎，前面有圓環，右邊有一間合作金庫，在那裡相等
Ｂ：好
（二）依據被告與證人丙○○之上開通話內容，證人丙○○於九十七年九月二十八日中午十二時三十八分之該次通聯，雖曾先向被告告稱：「很久沒有去找你大仔？」，但實係要向被告購買其等二人均知故未明言之物品，故在被告先後向證人丙○○告稱：「你看多少，我替你問」、「要三嗎？我替你問」等語之後，證人丙○○才會不知被告何以會出此言語。其後經被告向證人丙○○告知「馬上用，馬上有」之後，被告乃以「３個啦」之交易暗語向證人丙○○開價，而證人丙○○則回應「１個啦」、「你說３個喔，我這邊只有１而已」等語，被告雖知其意，並以「跟你做那種工作，我就．．．」等語埋怨，但二人已有合意，並為當面交易，二人為此才會有上開九十七年九月二十八日下午三時四十九分、同日下午三時五十四分、四時五分、四時十六分之電話通聯。徵之被告與證人丙○○均坦承二人在為上開行動電話通聯之後，確有在彰化縣和美鎮和美圖書館附近見面，及被告亦在原審坦承二人會面之後，證人丙○○有交付其一千元，且不諱言此係證人丙○○要購買毒品之價款，以及證人丙○○在偵、審中均始終證稱其施用之毒品係海洛因等情，二人以「３個」、「１個」之暗語所指之物品，係第一級毒品海洛因，此情應甚明確。
（三）又本案證人丙○○於九十七年十一月二十一日司法警察調查時，已有陳述：「（警方依法對0000－000000實施通訊監察時，於９７年９月２８日１２時３８分２秒，由你0000－000000行動電話撥打至0000－000000，談話內容：Ｂ：你那裏沒有嗎？Ａ：
對。Ｂ：如果你要，我替你問。Ａ：馬上用，馬上有。Ｂ：馬上問，馬上有嗎？好丫。Ａ：３個啦。Ｂ：１個啦。
Ａ：喔，Ｂ：你說３個喔，我這邊只有１而已。Ａ：跟你做那種工作，我就．．．。Ｂ：那我不就要再去用。Ａ：
對啦，你去用一用，舒適再打給我，是代表何意思？）是向甲○○購買新台幣一千元的毒品海洛因，交易地點是在彰化市基督教醫院停車場附近交易」等語（見警卷第六頁）；繼於同日檢察官偵訊時，再就此部分具結證述：「（手機？）0000000000」、「（在警局時警察有無讓你指認一個人？）有，他就是阿猴，我在喝美沙冬認識的」、「（在９７年９月２８日中午１２點３８分有無用0000000000打電話給阿猴？）有，我要跟他買海洛因」、「（這次有無買成功？）有，我買一千元，是一小包」、「（約在何處？）彰化市彰基醫院停車場」、「阿猴親自拿給我」等情（見一二一八號偵卷第三九頁）。其中，就二人之交易地點係在彰化市基督教醫院停車場附近乙節，核與其等二人之九十七年九月二十八日下午三時四十九分、同日下午三時五十四分、四時五分、四時十六分之電話通聯內容不合。且依據被告與證人丙○○之上開對話內容，被告已由其住、居所地之彰化市到達彰化縣和美鎮，應有交通工具，要無捨其交通工具於不顧，而再由證人丙○○以其交通工具搭載被告到彰化市基督教醫院停車場之理。證人丙○○此部分證詞，是否係因警方及檢察官並未提示此部分通訊監察譯文供證人丙○○閱覽，故其誤記誤述，此固不得知；但被告於原審法院審理時，既亦坦承二人有在彰化縣和美鎮和美圖書館附近見面，並坦承二人會面之後，證人丙○○有交付其一千元，且不諱言此係證人丙○○要購買毒品之價款，如再與其等二人於九十七年九月二十八日中午十二時三十八分之該次通聯內容相互印證，證人丙○○於上開警、偵訊指證有在上開日期向被告購買一千元之第一級毒品海洛因，應屬可信。
（四）本案證人丙○○於原審法院審理時，雖翻異前詞，改證：「（提示警詢及偵訊筆錄，為何之前作證供稱你毒品來源是阿猴，你認識甲○○嗎？提示警卷第五到七頁及偵卷三
九、四○頁並告以要旨）我認識甲○○但我不知道他叫什麼名字，我知道他叫阿猴。我當時確實有這樣說，在檢察官前面也是確實有這樣講，但是這是警察叫我講的，因為警察說我如果這樣講的話，我所有的毒品案件都不用被起訴，都會緩起訴」、「（請提示九七年九月二十八日中午十二點三十八分及下午三點四十九分、五十四分及四點五分通訊監察譯文，譯文中你說要【一個】是指什麼？提示警卷第八○、八一頁最後一通、第八二頁第一通並告以要旨）【一個】是什麼我忘記了」、「（一個是不是壹仟？）我忘記了」、「（當天你為何會打電話給甲○○？）圖書館那次是甲○○叫我去載他，因為他沒有交通工具，我們約在和美圖書館見面，後來我載他回他家，載他回家後我就回家了」、「（九月二十八日這次是單純載他回家而已？）是」、「（提示九七年九月二十八日十二點三十八分電話譯文，其中提到【要三嗎？我替你問】是什麼意思？提示警卷第八一頁並告以要旨）這句話不是我講的，我不知道」、「（同通譯文中說【很久沒有去找你大仔，對方說你看多少我替你問】，是什麼意思？提示並告以要旨）我就不知道對方在講什麼，所以我有說我聽不懂，我的意思是我很久沒有去找他大哥」「（同通譯文中，為什麼對方說要三嗎替你問，並說他那裡沒有？（提示並告以要旨）我不知道」、「（同通譯文中，什麼叫【馬上問，馬上有嗎？好ㄚ】，對方回答【三個啦】，你又回答【一個啦】，請問這段是在說什麼？提示並告以要旨）我不知道」等語。惟證人丙○○上開證詞不為本院所採信，此部分理由已如前述。證人丙○○在原審法院審理時所為之證詞，尚不足為有利被告之認定。
（五）被告雖又辯稱：伊於上開時間，在和美圖書館，向證人丙○○收取一千元，是要合資向別人買毒品，結果沒有將毒品交給丙○○，導致雙方有恩怨，證人丙○○才挾怨誣攀等語。惟被告於司法警察訊問時，係陳稱：「我認識丙○○，是朋友關係，認識沒有多久，沒有仇恨」、「（你於警訊中對丙○○指證所施用之毒品是向你購買，為何你均否認？你做何解釋？）因為他之前都是打電話給我問玩的，在裝肖」等語（見警卷第三頁）；於檢察官偵訊時，亦供稱：「（手機號碼？）0000000000。」、「（你的外號？）阿猴」、「認識（丙○○）」、「朋友介紹，因為一起吸毒認識」、「（是否曾經在九十七年九月二十八日中午十二點三十八分接獲丙○○電話約定在彰化市彰化基督教醫院停車場交易毒品？）沒有」、「（在警局時警察有無提示通訊監察譯文給你看，有無給你看丙○○的譯文？）有，他打電話來裝肖ㄟ」、「（與丙○○有無仇恨？）有一次他叫我請客，我沒有請他，所以有口角」等情（見一○六八四號偵卷第六、七頁）。經核被告於警、偵訊之上開陳述，均與其在原審法院審理時之供述與辯解不符。且被告在電話中，既已向證人丙○○告知「馬上用，馬上有」、「你去用一用，舒適再打給我」等語，被告為此於同日下午駕車至彰化縣和美鎮之和美圖書館，豈有可能僅向證人丙○○收取一千元，而未交付毒品海洛因？綜上理由，本院認被告之上開辯解係屬卸責之詞，並非可信。
（六）綜上理由，本院認被告確有於前開時間，以扣案之行動電話與與持用0000000000號行動電話之證人丙○○為上開通聯之後，於同日下午四時十六分之後之某時點，在約定之彰化縣和美鎮和美圖書館附近，將第一級毒品海洛因一小包交付給證人丙○○，並向證人丙○○收取一千元之價金，而完成第一級毒品海洛因一小包之買賣交易。又本案雖因被告否認犯罪，上開第一級毒品海洛因一小包亦未扣案，致本院無從憑以認定被告買賣上開第一級毒品海洛因一小包之價差與利得。惟依據被告之供述與證人丙○○之證詞，二人係因一起施用毒品或喝美沙冬，而於案發前不久認識，應無深交。而販賣第一級毒品海洛因之刑罰至重，我國政府亦一再宣示反毒決心，並嚴加追緝施用、販賣毒品海洛因等行為，此為國人所共知。本案被告在案發之前，除曾因施用毒品被移送觀察勒戒及戒治之外，復曾因施用毒品而被法院判處有期徒刑之刑罰，此情有其前科資料在卷可稽；則被告對於販賣毒品海洛因之處罰至重，自難推稱不知。本案被告與證人丙○○既無深交，衡情被告當無可能甘冒重典，購入上開第一級毒品海洛因一小包，後並費時費事攜至彰化縣和美鎮無償轉讓給證人丙○○，而不冀求任何買賣價差之利得。依據本院本案所採信之證人丙○○警、偵訊陳述與證詞，其亦均一致指證係以一千元之價格向被告購買第一級毒品海洛因一小包，而非請被告代為購買（或與被告合資購買）。顯然被告販賣第一級毒品海洛因一小包給上開證人，應有買賣價差之獲利，此情至為明確，足證被告確具有營利之意圖而為本案上開犯行無疑。此外，復有臺灣彰化地方法院通訊監察書、搜索票、彰化縣警察局員林分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表在卷可稽，及有上開扣案物品扣案可證，事證明確，被告之上開販賣第一級毒品海洛因之犯行，應堪認定，應依法論科。
叁、論罪科刑等部分
一、按海洛因係毒品危害防制條例第二條第二項第一款所規定之第一級毒品，不得非法持有、販賣。又毒品危害防制條例第四條、第十一條、第十一條之一、第十七條、第二十條、第二十五條業經立法院三毒通過修正，並經總統於九十八年五月二十日以華總一義字第○九八○○一二五一四一號令公布施行。因上開修正未有施行日期之特別規定，應自公布日起算至第三日起發生效力。而就本案被告販賣第一級毒品部分，修正前後之犯罪構成要件並未變更，但依據上開修正前毒品危害防制條例第四條第一項之規定，其法定刑為「死刑或無期徒刑，處無期徒刑者，得併科新台幣一千萬元以下罰金」，而修正後即現行毒品危害防制條例第四條第一項之法定刑則為「死刑或無期徒刑，處無期徒刑者，得併科新台幣二千萬元以下罰金」，以修正後即現行毒品危害防制條例第四條第一項之法定刑為重，本案被告復無毒品危害防制條例其他規定應減輕刑罰之事由；則依據刑法第二條第一項前段之規定，被告非法持有進而販賣第一級毒品海洛因，核其所為，即應依據修正前毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪論處。至其非法持有第一級毒品海洛因之低度行為，已被其非法販賣第一級毒品海洛因之高度行為所吸收，應不另論罪。
二、又本案被告曾於八十九年間，因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件經臺灣彰化地方法院判處有期徒刑一年二月（併科罰金新台幣三萬元）確定，另又因犯偽造有價證券罪另經臺灣彰化地方法院判處有期徒刑三年確定，被告因犯上開二罪被判處之有期徒刑並經臺灣彰化地方法院裁定其應執行刑為有期徒刑四年確定，後經入監執行，於九十二年十一月十三日縮短刑期假釋（係接續執行罰金易服勞役三十三日之後，才釋放出監），須至九十四年五月十日才縮刑假釋期滿，但被告於假釋期間，又於九十三年間因犯施用第一、二級毒品罪被臺灣彰化地方法院分別判處有期徒刑一年二月及六月確定，後並經同院裁定其應執行刑為有期徒刑一年七月確定，繼再由同院依據「中華民國九十六年罪犯減刑條例」之規定分別減為有期徒刑七月、三月，應執行有期徒刑九月又十五日確定，另其又於九十三年間因犯恐嚇罪經臺灣彰化地方法院判處有期徒刑一年四月確定，被告因在假釋期間犯罪，上開假釋亦因而被撤銷，此部分所餘殘刑一年四月又二十五日，與上開因犯施用第一、二級毒品罪之應執行刑有期徒刑九月又十五日及因犯恐嚇罪被判處之有期徒刑一年四月經接續執行，已於九十六年十二月八日縮刑期滿執行完畢；上開事實有臺灣彰化地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及本院之被告全國前案紀錄表在卷可稽。被告在受上開有期徒刑之執行完畢後，於五年之內又因故意而犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條第一項之規定，就無期徒刑得併科之罰金刑部分，依法加重其刑（法定刑為死刑或無期徒刑部分，依法不得加重）。
三、又修正前毒品危害防制條例第四條第一項規定：「販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，其販賣行為對社會及國民健康所造成之危害程度自屬有異，毒品危害防制條例對此類犯罪，所規定之法定最低本刑卻同為「無期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」，不可謂不重。而本案被告販賣第一級毒品僅一小包，所得僅一千元，其犯罪情節除與大盤毒梟不同之外，亦與中盤毒犯有異。就其犯罪情狀客觀觀察，倘亦依毒品危害防制條例第四條第一項之規定，就被告所犯之販賣第一級毒品犯行，論處法定最低本刑無期徒刑，實嫌過重，而有法重情輕之情，是本案被告犯行，衡情尚有可憫恕之處，爰依刑法第五十九條之規定，酌量減輕其刑。其刑罰之加重與減輕，並依法先加後減之。
四、另毒品危害防制條例第十九條第一項（並未修正）關於沒收之規定，係採義務沒收主義。故凡犯同條例第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用之物或因犯罪所得之財物，且屬犯人所有者，即應依該規定沒收，法院無審酌之餘地（最高法院九十三年度臺上字第一三六○號、第一三六五號判決意旨參見）。經查：扣案之ＭＯＴＯＲＯＬＡ銀黑色行動電話一支（含0000000000號ＳＩＭ卡一枚）係被告所有，業據其於偵、審中供述在卷。被告既持以用供上開販賣第一級毒品聯絡之用，即應依據毒品危害防制條例第十九條第一項之規定宣告沒收。另被告販賣第一級毒品所得之財物一千元雖未扣案，亦應依據毒品危害防制條例第十九條第一項之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，並應以其財產抵償之。
肆、本案被告上開販賣第一級毒品之犯罪事證明確，原審不察誤為被告無罪之判決，尚有未合。是本案公訴人上訴指摘原審判決被告無罪不當，其上訴為有理由，應由本院將原審判決撤銷改判。爰審酌被告之品行、本案販賣第一級毒品海洛因一小包得款一千元之犯罪情節、所為對國民健康所生危害程度、及被告之犯罪後態度等一切犯罪情狀，量處有期徒刑十五年二月。扣案之ＭＯＴＯＲＯＬＡ銀黑色行動電話一支（含0000000000號ＳＩＭ卡一枚）依法宣告沒收；另被告販賣第一級毒品所得之財物一千元亦依法宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，應以其財產抵償之。
伍、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、修正前毒品危害防制條例第四條第一項、第十九條第一項、刑法第十一條前段、第四十七條第一項、第五十九條，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國98年8月5日
刑事第三庭審判長法官王增瑜
法官梁堯銘法官廖柏基以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官曾煜智中華民國98年8月5日附錄條文修正前毒品危害防制條例第四條第一項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。