裁判字號：臺灣臺中地方法院103年侵訴字第176號刑事判決
裁判日期：民國105年02月24日
裁判案由：妨害性自主罪
臺灣臺中地方法院刑事判決103年度侵訴字第176號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告0000-000000B（真實姓名及年籍詳卷）選任辯護人 張績寶 律師
高馨航 律師上列被告因妨害性自主罪案件，經檢察官提起公訴（103年度偵字第14903號），本院判決如下：
主文0000甲000000B成年人故意對少年犯強制性交罪，共伍罪，各處有期徒刑肆年陸月。應執行有期徒刑拾年。
事實
一、0000甲000000B（民國00年0月生，真實姓名及年籍詳卷，下稱B男）係0000甲000000（00年0月生，真實姓名及年籍詳卷，下稱A女）之父親，共同居住於臺中市○○區○○路1段之住處，具有家庭暴力防治法第3條第3款所定之家庭成員關係。B男明知A女係未滿18歲之少年，於103年2、3月間，先以為避免A女再次與男友發生性行為為由，要求A女至其房間與其同睡後，竟分別基於強制性交之犯意，而為下列之行為：
㈠於103年2月、3月間某日凌晨0時許，其與A女同床就寢
時，先親吻A女之嘴巴，將A女之褲子脫去後，旋抓住A女之腳部，不顧A女有不斷扭動身體並說不要等抗拒之舉，仍脫下自己之褲子，以其陰莖插入A女之陰道，而以此方式對
A女為強制性交行為1次，並射精在A女之大腿上。㈡於103年4月20日左右某日晚間8時許，以幫A女用藥草水
擦拭身體淨身為由，先將A女之褲子脫掉一半後，命令A女坐於床上，再以毛巾擦拭A女之下體，並強行將A女上半身推倒躺平於床上後，將A女之雙腳抬高，脫去自己之褲子，以其陰莖插入A女之陰道，而以此方式對A女為強制性交行為1次，並射精在A女之大腿上。
㈢於103年4月23日左右某日夜間、103年4月26日左右某日
夜間、103年5月2日凌晨0時許（起訴書誤載為5月1日，應予更正），其又利用與A女同床共寢之機會，先親吻A女之嘴巴後，旋脫去A女之褲子，違反A女之意願，以其陰莖插入A女之陰道，而以此方式對A女為強制性交行為3次，且均射精在A女之大腿上。嗣A女於103年5月2日與學校輔導主任林○○就結交男友之事進行懇談時，透露出上開遭B男性侵害之事，學校輔導主任林○○隨即陪同A女至警察局報案，始查悉上情。
二、案經0000甲000000A（即A女之母親）告訴及臺中市政府警察局烏日分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
壹、證據能力之說明：
一、依性侵害犯罪防治法第12條第2項規定，司法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊。本案被害人A女係被告之女兒，為免揭露或推論出A女之身分，本件判決書關於被告、A女、證人即告訴人0000甲000000A（A女之母親）、證人即A女學校之輔導主任林○○等，均僅記載其代號或姓氏，其等真實姓名年籍資料則分別詳卷內之性侵害案件涉嫌人、被害人、各該證人代號與真實姓名對照表，合先敘明。
二、按現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198條、第
208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形；否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上或因量大或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院96年度臺上字第2860號判決意旨參照）。本判決所引用之內政部警政署刑事警察局103年7月22日刑生字第0000000000號鑑定書，係經由查獲之調查機關就採證之疑似性侵害案件證物袋內之物品，依上開程序送內政部警政署刑事警察局鑑定，是該鑑定機關所出具之鑑定書，自屬前揭「法律有規定」得為證據者，而具有證據能力。
三、按性侵害犯罪防治法第10條「醫院、診所對於被害人，不得無故拒絕診療及開立驗傷診斷書。醫院、診所對被害人診療時，應有護理人員陪同，並應保護被害人之隱私，提供安全及合適之就醫環境。第一項驗傷診斷書之格式，由中央衛生主管機關會商有關機關定之。違反第一項規定者，由衛生主管機關處新臺幣一萬元以上五萬元以下罰鍰」等相關規定，係為防治性侵害犯罪及保護被害人權益，對於被害人驗傷及取證所為之特別規定，其依此項規定所製作之驗傷診斷書，應屬刑事訴訟法第159條第1項「法律有規定」之傳聞證據之例外（最高法院95年度台上字第5026號判決意旨參照）。
是本院彌封卷內受理疑似性侵害事件驗傷診斷書，依前揭說明，屬刑事訴訟法第159條第1項「法律有規定」之傳聞證據之例外，自有證據能力。
四、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。另性侵害犯罪防治法第17條亦規定：「被害人於審判中有下列情形之一，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據：一因性侵害致身心創傷無法陳述者。二到庭後因身心壓力於訊問或詰問時無法為完全之陳述或拒絕陳述者。」而上開刑事訴訟法第159條之2及性侵害防治法第17條所定之傳聞例外，即英美法所稱之「自己矛盾之供述」，必符合被告以外之人或被害人於檢察事務官、司法警察官、司法警察調查中所為之陳述「與審判中不符」，且其先前之陳述，具備「可信性」及「必要性」二要件，始例外得適用上開規定，認其先前所為之陳述，為有證據能力。此所謂「與審判中不符」，係指該陳述之主要待證事實部分，自身前後之供述有所不符，導致應為相異之認定，此並包括先前之陳述詳盡，於後簡略，甚至改稱忘記、不知道或有正當理由而拒絕陳述（如經許可之拒絕證言）等實質內容已有不符者在內。所謂「可信性」要件，則指其陳述與審判中之陳述為比較，就陳述時之外部狀況予以觀察，先前之陳述係在有其可信為真實之特別情況下所為者而言。例如先前之陳述係出於自然之發言，審判階段則受到外力干擾，或供述者因自身情事之變化等情形屬之，與一般供述證據應具備之任意性要件有別。至所謂「必要性」要件，乃指就具體個案案情及相關證據予以判斷，其主要待證事實之存在或不存在，已無從再從同一供述者取得與先前相同之陳述內容，縱以其他證據替代，亦無由達到同一目的之情形（最高法院96年度台上字第4365號裁判意旨參照）。被告之選任辯護人於本院準備程序中，雖主張證人A女於警詢中之證述係傳聞證據，無證據能力（見本院卷第24頁），惟查：證人A女前曾於警詢時，就被告本案犯罪事實之相關情節為詳細證述，嗣於本院審理時，就本案犯罪事實之相關情節，則均改稱不記得、不知道或與警詢中相反之證詞，有本院審判筆錄在卷可稽（見本院卷第94頁反面至101頁反面），致其警詢中證述之內容與本院審理中不符，然觀諸證人A女先前於警詢之陳述，係出於自然之發言，並未受到外力不當之干擾，嗣於審判階段，證人A女即當庭表示：開庭交互詰問之過程，讓伊覺得有壓力，伊感到害怕等語（見本院卷第101頁正面），參以證人A女經本院囑託衛生福利部乙○療養院進行精神鑑定之結果亦認為：A女於鑑定時呈現焦慮不安、防衛之狀況，對所有病史、家庭狀況及案件相關問題皆回答不知道，但對於結構式問題（如：一般事件判斷力、定向感、立即與近期記憶力、抽象思考、算數及心理測驗等）則注意力與專注度佳、反應快、表現得宜。由此推測，A女於鑑定時無法回答多數問題，乃因擔心父親坐牢。此外，由A女結構式問題之正確回答，與智力測驗結果屬臨界智能範圍，推測其記憶力與表達陳述能力應無明顯障礙等節（見本院卷第56頁正面)，可見證人A女之記憶力與表達陳述能力，均無障礙，證人A女係擔心其證述將致被告遭判刑，始於本院審理時就本案犯罪事實之相關事項，為異於警詢中之回答，而證人A女於警詢時之供述，既攸關被告之犯罪事實，即為證明被告犯罪所必要，且是本案由偵查機關啟動偵查後第一時間之取證，是證人A女於警詢中供述之內容不具可代替性，並具可信性，揆諸上開說明，自應具有證據能力。
五、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項訂有明文。查證人A女於偵查中所為之證述，係經檢察官依人證之程序命其具結後為之，並無證據顯示有遭強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響其心理狀況致妨礙其自由陳述等顯不可信之情況，依上開規定，應認具有證據能力。是被告之選任辯護人為其辯護稱：證人A女於偵查中之證述應無證據能力云云，要無可採。
六、刑事訴訟法第159條之5第1項規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」同條第2項規定：「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」依其立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備該
4條所定情形為前提（最高法院104年台上1879號判決意旨參照）。查本判決所引用下列各項以被告以外之人於審判外之陳述為證據方法之證據能力，業經本院於準備程序及審判期日時予以提示並告以要旨，公訴人均未爭執其證據能力，被告及其選任辯護人亦具狀表示：除前述證人A女於警詢及偵查中之證述外，就其餘之證據均不爭執證據能力等語明確（見本院卷第24至25頁），且迄於本院言詞辯論終結前均未聲明異議。本院審酌該等資料之製作、取得，尚無違法不當之情形，且均為證明犯罪事實存否所必要，認為以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，自均具證據能力。又本判決所引用下列各項非供述證據，並無證據顯示係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得之證據，亦無顯有不可信之情況或不得作為證據之情形，故均具證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告固坦承其有於上開時間，為避免A女之男友再至A女房間內發生性行為，故要求A女與其同睡在其房間乙節，惟矢口否認有何強制性交之犯行，辯稱：伊的陰莖通常都是軟的，不能持久，勃起之後就會軟掉，伊也有早洩的問題；伊沒有用伊的陰莖或手指插入A女的陰道，103年4月20幾日，伊是以手指在A女的陰唇前面畫佛祖，幫A女淨身，因為那時A女睡到半夜就會到她自己的房間呆呆站著，那是伊禁止A女和男友見面以後的事情，A女沒有反抗；伊有射精
2次，一次是在4月20幾日用手指畫畫那次，另一次的時間忘記了，伊當時是在軟的情況下射精，伊從以前娶老婆就有這種毛病，伊看到女生，生殖器就很快射精云云。被告之選任辯護人另為被告辯護稱：被告當時是為保護A女，且相信可以藥草淨身的方式收驚或喚回A女失魂落魄的情形，才會對A女淨身，並在103年農曆過年和A女同房，然被告有性功能障礙，根本無法勃起，故A女指稱被告有以陰莖插入A女之陰道而為強制性交之行為，並非事實等語。惟查：
㈠證人即被害人A女於警詢中證稱：103年2月寒假開始，因
為伊交男友，被告就要伊跟他一起睡，幾天之後，被告跟伊說伊跟那個男生怎麼做，就要跟他怎麼做，然後就親伊的嘴巴，和伊發生性行為；被告對伊性侵的次數約10幾次，最近一次是103年5月1日晚上12時左右；被告每次都在晚上伊睡覺時，脫伊的褲子，以陰莖進入伊的陰道來回抽插，如果伊不同意或抗拒，被告就會打伊的頭；被告對伊性交時，伊有用身體不停的動說伊不要，被告就說伊怎麼對那個男生這麼好，對他就不要；被告會射精在伊的腳上，然後拿衛生紙將精液擦掉等語（見警卷第6至11頁），及於偵查中具結證稱：從被告發現伊交男友，且男友至伊家中和伊發生性行為後，被告就叫伊過去跟他睡，時間是103年農曆過年間，起初被告只有摸伊的身體，伊就和母親說此事，並表示不要和被告睡，但被告跟母親說她不會保護伊，也不知道有沒有人來找伊，母親就相信被告說的話，所以伊又回去和被告睡；伊剛回去和被告睡時，還在103年農曆過年期間，被告就要伊配合親他的嘴巴，說這是做法，且叫伊不能告訴別人，否則要將伊趕出家門，被告當時還有叫伊晚上睡覺時不要動，他會把陰莖插入伊的陰道，伊當時以為被告在開玩笑，但當天晚上伊睡覺時，時間約晚上12時左右，被告什麼都沒有說，就把伊的褲子脫掉，伊覺得不太對勁，但伊的腳被抓著，伊的腳有抵抗，但因為快睡著了，故伊無力抵抗，之後被告就把他自己的褲子脫掉，沒有撫摸的動作，就直接把陰莖插入伊的陰道，伊感覺被告陰莖有插入，且被告陰莖有勃起，並射精在伊的大腿上，伊當時沒有叫，因為伊怕若叫了，被告會打伊的頭，被告射精完之後，伊就把褲子穿起來，然後被告就繼續睡覺，伊也繼續睡覺；從第一次遭被告性侵後，伊幾乎每天都遭被告性侵，最後一次是5月1日晚上約12時，當時伊在睡覺，被告就將伊的褲子脫掉，說每天要做法，然後將陰莖插入伊的陰道，並抽動約幾分鐘，且一樣是射精在伊的腿上；除了第一次和最後一次以外，有一次是在吃完飯之後，約103年4月間某日晚上8時許，被告在其房間內為伊洗草淨身時，命令伊坐在床上，伊就坐著，然後被告就將伊身體推倒躺平在床上，因在洗的過程中，伊的褲子已經被被告脫掉一半，被告接著就將伊的腳抬高，並脫掉他自己的褲子，然後直接將陰莖插入伊的陰道，一樣抽動幾分鐘而已，然後射精在伊的大腿上等語（見他字卷第21至25頁）。
由證人A女上開證述可知，A女就被告係於103年農曆年間（即103年2、3月間），因A女結交男友且於家中發生性行為後，要求A女與被告同睡一房，且被告自斯時起，多次於晚上就寢時間，以其陰莖插入A女之陰道後，射精在A女之大腿上，而A女則有以身體不停地動、說不要等方式表示抗拒，惟或因遭被告抓住腳，或因害怕抗拒會遭被告打頭之心理壓力，而無法抗拒，致遭被告強制性交得逞等節，前後證述明確，且無重大瑕疵之處。衡以被告與證人A女乃父女關係之至親，證人A女更曾於警詢及偵查中表示因被告腳受傷，伊不希望被告被關等語（見警卷第10頁、偵卷第26頁），可見證人A女當無誣陷被告之動機及必要，是倘非確有本案性侵害之事，證人A女何以能為如此明確之證述。此外，復有臺中市政府警察局第四分局春社派出所受理各類案件紀錄表、受理性侵案件進入「減述/一站式作業」通報表、性侵害犯罪事件通報表、性侵案件被害人及嫌疑人代號與真實姓名對照表、受理疑似性侵害事件驗傷診斷書、臺中市政府警察局烏日分局刑案現場勘察報告、A女手寫紙條各1份在卷可佐（見他字卷第2、4、7至8、9至11頁；本院彌封卷第98至108頁；警卷第17頁），足認A女前揭指證內容前後相符，堪以採信。
㈡又證人A女內褲底褲內側之斑跡，檢驗出一名男性Y染色體
DNA甲STR型別與被告型別相符之事實，有內政部警政署刑事警察局103年7月22日刑生字第0000000000號鑑定書1份在卷可稽（見偵卷第20至21頁反面）。被告雖於審判中辯稱：
該內褲在送驗前幾天，伊在房間內幫A女做法淨身擦拭A女腹部下方時，看到A女的陰毛，才早洩射精在A女大腿上，且因當時A女身上仍穿著內褲，所以伊就拿A女的內褲來擦
A女大腿上殘留的精液云云。然依上開鑑定書所載，該精液斑跡係殘留於A女之內褲底褲「內側」，是以，果如被告所辯其當時仍穿著內褲，則被告既有自身衣物隔絕，豈有逕自射精在A女之大腿上之理，又若當時A女亦穿著內褲，則被告既係射精於A女之大腿上，亦不至於在A女之底褲「內側」檢驗出與被告型別相符之DNA，況被告辯稱其係在A女仍穿著內褲之情況下，拿A女所著之內褲擦拭其殘留在A女大腿上之精液云云，更與常情相違背， 益徵 被告辯稱：該A女內褲底褲內側檢驗出與其DNA甲STR型別相符之男性染色體，係因其為A女擦拭身體淨身時，看見A女之陰毛，而早洩射精於A女之大腿上，且伊未以陰莖插入A女陰道，僅係拿A女之內褲來擦拭精液云云，均屬空言卸責之詞，不足採信。是以，A女既證稱103年5月2日凌晨0時許，被告有對伊為強制性交之犯行，並有射精在伊大腿上，則A女於同日下午7時30分許，經中山附設醫院大慶院區醫師為驗傷採證時，將其當日所穿之內褲送驗，經檢驗出該內褲底褲內側有與被告之DNA甲STR型別相符之男性精液斑跡殘留，有上開鑑定書、刑事案件證物採驗紀錄表各1份附卷可稽（見偵卷第20至21頁反面；警卷第18頁），益徵被告確有於103年5月2日凌晨0時許，對A女為強制性交行為。
㈢參以證人即A女學校之輔導主任林○○於警詢中證稱：因10
3年3月份的時候，被告和學校反應A女在寒假期間認識校外人士，會讓校外人士爬窗進入她的房間內聊天，認為A女行為偏差，請學校對A女輔導，後來 伊和 A女懇談時，詢問
A女現在睡哪個房間，A女說現在都睡在被告的房間，伊就問A女被告有無對她做不應該做的事，A女就開始哭，並且跟伊說被告叫她不能說，伊就問A女被告有無用生殖器插入她體內？A女說有，伊再問A女被告不怕她懷孕嗎？A女說被告都射精在她大腿上，伊又問A女妳那麼大怎麼不會反抗？A女就說被告都是在睡覺時對她做的，而且被告說不能對別人說，否則被告會被捉，伊就先通報社會局，再到警局報案等語（見警卷第12頁正反面），與證人A女於偵查中具結證稱：103年5月2日輔導主任本來是要問伊和男友的事情，後來輔導主任問伊最近過得怎樣，伊就說還可以，輔導主任又問伊最近跟誰睡，伊就說是和被告睡，輔導主任就再問伊，被告有沒有對伊怎麼樣，當時伊就跟輔導主任說被告的陰莖有插入伊的陰道裡面，輔導主任聽到就嚇到了，馬上打電話給社工人員，並帶伊到警察局等語（見偵卷第21至22頁），就本案曝光之經過，其等所證互核相符。足認，本案係因證人林○○於輔導A女關於結交男友之事時，經A女透露始意外發現上情，且由證人林○○上開證述可知，A女於證人林○○詢問被告有無對其做不應該做的事情，有哭泣之情緒反應，顯見A女係經歷過一段令其身心受創且不堪回憶之受侵害過程，核與證人A女所述遭被告性侵害等節所可能產生之反應相符，益徵證人A女上開指訴並非子虛。
㈣再者，A女於本案發生之後，自103年5月20日起至同年10
月3日止，即因嚴重焦慮及社會功能退化問題，至 趙玉良 身心醫學診所就醫治療，於治療期間出現妄想症狀，且歷經治療近5個月後，仍殘有明顯退化及憂鬱性症狀，並經診斷罹患精神官能性憂鬱症；A女當時主述為聽、視幻覺及被迫害妄想，同時出現明顯退化性行為，退化至大約小學低年級程度，且A女主述有被生父侵犯，但內容不清楚（可能源自於記憶力片段喪失），期間規則治療迄今，又多次表達父親疼愛有加，但仍常出現人事時地混亂，疑似有精神分裂症等情，有趙玉良身心醫學診所103年10月3日診斷證明書、同診所104年1月23日趙玉良醫師之回函各1份在卷可憑（見本院卷第22頁正面、第30頁正面）。嗣本院依被告選任辯護人之聲請，囑託衛生福利部乙○療養院對A女進行精神鑑定，鑑定結論略為：A女目前雖可主動與被告互動，且相處情形一如案發前之情況，但案發後，連續3個月期間頻做惡夢，持續有焦慮、恐懼等情緒，且數月間不認得父親、不記得此案件，因上述症狀出現時間與本案發生時間相近，無法排除創傷後壓力症候群之診斷等情，亦有衛生福利部乙○療養院
104年7月10日草療精字第0000000000號函附之性侵害被害者鑑定報告書1份在卷可稽（見本院卷第52至57頁）。審酌
A女係於本案曝光不久後，始出現精神方面之疾病並就診治療，且於103年5月5日偵訊時，就檢察官之提問均可詳細回答，惟於同年6月11日第二次偵訊時，其陳述過程中之眼神及手勢，卻呈現不正常之情形，且對於檢察官之問題均答稱不記得，亦有該次偵訊筆錄1份在卷可憑（見他卷第52頁正反面）。可見A女於本案曝光不久後，所出現之精神疾病與退化情形，與A女指證其遭身為父親之被告性侵害乙事極為相關，若非確有其事，A女當無可能在本案最後一次犯行後未久，即無故產生精神狀況異常之情形，可徵證人A女上開所證其有遭被告強制性交乙節，係屬事實。
㈤另關於被告對A女所為上開強制性交行為之時間，業據證人
A女於警詢及偵查中證稱：伊遭被告性侵害大約10幾次，第一次是103年農曆過年期間，最後一次是同年5月1日晚上12時許，除第一次和最後一次以外，伊記得還有一次是在10
3年4月間某日晚上8時許發生等語如前，核與被告於警詢中自承：伊沒有每天和A女行房，大約都間隔2、3天；伊與A女行房的地點都在伊房間，伊有時候會叫A女將褲子拉到屁股下面，每次伊和A女都是躺著；伊陰莖軟軟的有射精，是射精在A女的大腿膝蓋內側，射精完，伊就用衛生紙將精液擦掉後，將衛生紙丟掉；每次時間都不到2分鐘，都是在晚上等語（見警卷第3至5頁），及於偵查中供稱：伊和
A女是自然而然發生的性行為，不是每天，伊在過程中會親
A女嘴巴，伊勃起一下子就提早射精；時間可能是4月20日、23日、26日及5月2日的凌晨等語（見偵卷第40至42頁），大致相吻合。雖被告於偵查中另辯稱：其於4月20日、23日、26日及5月2日，均僅以手指插入A女陰道，而未以其陰莖插入A女之陰道云云，然被告此等辯詞並無可採，業已認定如前，且若被告未對A女有何逾矩之親密舉動，理應不會於警詢中貿然承認其約間隔2、3天與A女行房，且射精完會以衛生紙將精液擦掉等涉及自己犯罪之供述。是經本院調查A女於警詢及偵查中之證詞，並以前揭補強證據詳為調查後，足認被告前於警詢及偵查中所供：其有於103年4月20日左右某日、4月23日左右某日、4月26日左右某日及5月2日凌晨0時，與A女行房等語，其方式應係以陰莖插入
A女之陰道，而對A女為強制性交犯行，堪可認定。至於被告雖另否認其有於103年農曆過年期間，對A女為上開強制性交行為云云。惟查，A女第一次遭被告性侵害係發生在10
3年農曆過年期間，且案發後3日，A女即寫下一張紙條並口頭告知告訴人其遭被告性侵害之事實，業據證人A女證述明確（見他卷第25頁），並有A女手寫紙條1張在卷可憑（見警卷第17頁），核與證人即告訴人於偵查中證稱：A女於
103年3月間有寫信給伊，因伊不太懂中文，故伊有口頭問
A女，A女有跟伊說被告有親她的嘴巴；在A女寫信給伊之前，A女有向伊反映過她和被告睡覺時，被告有撫摸A女身體，並以陰莖插入A女之陰道內等語（見偵卷第27頁正面）相符，再參以103年2月28日的確為除夕夜，足認A女所證其係於103年農曆過年期間，即103年2、3月間某日晚上
0時許，與被告同床就寢時，第一次遭被告性侵害乙節，並非虛捏，堪可採信。
㈥被告固另辯稱：伊係以藥草水為A女淨身，並以手指在A女
陰唇上畫佛祖，A女並未抗拒；伊沒有以陰莖插入A女之陰道云云。然觀之證人即告訴人於本院審理時證稱：被告之前也有為伊以藥草洗身體3次，是先洗頭、臉，然後胸口、背部，之後是四肢，衣服不用脫光，就只是擦一擦，底褲也不用脫，也不用洗下體等語（見本院卷第104至105頁），與其於偵查中所證：被告係將A女之衣服及內衣拉開，褲子也脫掉，以毛巾擦拭A女之陰部乙節（見偵卷第28頁正面）相較，可知被告以藥草水為A女淨身或做法時，不但會將A女之衣服及內衣拉開、褲子脫掉，更會擦拭A女之陰部，與被告對告訴人淨身時所為，明顯有別。且衡諸一般社會常情，亦難認有如被告所辯之收驚或做法之方式，反而多見假借宗教之名義，行性侵害之實。參以被告於審判中亦自承：伊幫
A女擦藥草水時，雖然沒有勃起，但頭腦有想，因伊正在擦拭A女身體，故有發生射精的情形等語（見本院卷第116頁），益見被告係藉以藥草水擦拭A女身體淨身之名義，達到滿足己身性慾之目的，且更利用此等機會，進一步遂行其對
A女強制性交之犯行甚明。此外，被告於上開各次犯罪時、地，以陰莖插入A女陰道之方式，對A女為性交行為時，A女有以身體不停地動、說不要等方式表示抗拒之意，或因遭被告抓住腳，或因害怕遭被告打頭之心理壓力，而無法抗拒等情，業據證人A女證述如前，並有上開補強證據可資佐證，可見被告所辯：A女並未抗拒，且伊未以其陰莖插入A女之陰道云云，均非事實，不足採憑。
㈦末查，被告雖就其陰莖無法勃起一事，聲請由本院囑託醫院
鑑定，惟經本院函詢中國醫藥大學附設醫院、衛生福利部乙○療養院、臺中榮民總醫院及衛生福利部臺中醫院，該等醫院均回函表示無法協助鑑定，有各該醫院之函文各1份在卷可稽（見本院卷第47、49、50、51頁）。又證人即告訴人雖於本院審理時證稱：伊和被告已經2年多沒有性行為，因為伊每次和被告在一起時，被告都無法勃起云云，然觀諸被告從未就其有勃起障礙乙事就診治療過，業經被告具狀供陳在卷（見本院卷第64甲1頁），故縱使被告對證人即告訴人無法勃起，亦無從據以推斷被告對他人亦均無法勃起，是以，證人即告訴人此部分之證述，尚不足以作為有利於被告之認定依據。
㈧綜上所述，被告確有於事實欄一所示之時、地，以其陰莖插
入A女陰道之方式，對A女為強制性交犯行共5次，堪可認定，本案事證明確，均應依法論科。
參、論罪科刑：
一、按家庭暴力，指家庭成員間實施身體或精神上不法侵害之行為；家庭暴力罪，指家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪，家庭暴力防治法第2條第1款、第2款分別定有明文。本案被告為被害人A女之父親，渠等間係家庭暴力防治法第3條第3款所稱之家庭成員關係，是被告故意對被害人A女為上開強制性交之行為，屬家庭暴力防治法第2條第2款所稱之家庭暴力行為而構成家庭暴力罪，惟因家庭暴力防治法對於家庭暴力罪並無科處刑罰之規定，故應依刑法之規定論處。
二、查被告係成年人，而被害人A女係00年0月0出生，有其等年籍資料在卷可佐。A女於被害當時係14歲以上未滿18歲之少女，屬兒童及少年福利與權益保障法第2條所稱之少年。又按兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段，其中與兒童、少年共同犯罪為共同正犯，其加重係概括性之規定，對一切犯罪皆有其適用，屬刑法總則加重之性質；至故意對兒童、少年犯罪者之加重，係對被害人為兒童、少年之特殊性質，予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為，予以加重，屬刑法分則加重之性質（最高法院100年度台上字第2928號判決意旨參照）。是被告行為時為成年人，故意以違反A女意願之方式對少年A女強制性交，核其所為，係犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第221條第1項之成年人故意對少年犯強制性交罪。
三、按刑法上之強制猥褻罪與強制性交罪，其犯罪之構成要件，及法律之適用雖各有差異，然猥褻與性交，僅其實行犯罪行為之程度輕重不同，具有階段性之先後過程而已。若行為人所實行之數犯罪行為中，有合致於強制猥褻之行為，亦有該當於強制性交之要件，抑或兼而有之者，各當該犯罪行為應如何評價，當視其犯意究竟係出於強制猥褻或強制性交而分別以論。行為人之當該行為，意在強制性交，於對被害人實行性侵害過程中，先為強制猥褻，繼而著手為強制性交，不論是否得逞，其中強制猥褻係強制性交之階段行為，應為強制性交行為所吸收，而僅論以強制性交一罪，不容割裂為二罪而為雙重評價（最高法院96年度台上字第4782號判決意旨參照）。查被告基於強制性交之犯意，於強制性交前，違反A女之意願，親吻A女之嘴巴或以毛巾擦拭A女之陰部等強制猥褻行為，均係強制性交行為之階段行為，為強制性交行為所吸收，不另論以強制猥褻罪。
四、被告係成年人，其故意對少年A女為本案5次犯行，各應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之規定，加重其刑。被告所犯上開5罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
五、爰審酌被告身為被害人A女之父親，理應保護尚未成年之A女，竟為逞一己性慾之滿足，罔顧人倫，先後5次對A女為強制性交之犯行，嚴重戕害A女身心健全發展，並對A女心理造成難以磨滅之創傷，所為惡性非輕，犯後復否認犯行，毫無悔意，兼衡被告為國小肄業、目前無業、靠撿拾資源回收所得及身心障礙補助金維生等一切情狀，各量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以資懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段，刑法第221條第1項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中華民國105年2月24日
刑事第六庭審判長法官胡芷瑜
法官陳忠榮法官黃凡瑄以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官鄭俊明中華民國105年2月24日附錄本案論罪科刑法條兒童及少年福利與權益保障法第112條成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。
對於兒童及少年犯罪者，主管機關得獨立告訴。
中華民國刑法第221條（強制性交罪）對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。