裁判字號：最高法院97年台上字第5270號刑事判決
裁判日期：民國97年10月23日
裁判案由：強盜等罪
最高法院刑事判決九十七年度台上字第五二七０號上訴人台灣高等法院台中分院檢察署檢察官被告乙○○上列上訴人因被告強盜等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十四年十月二十五日第二審判決（九十四年度少連上訴字第七八號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署九十三年度少連偵字第五八號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由本件原判決關於被告乙○○恐嚇取財部分，原判決所適用之刑法第三百四十六條第一項，雖屬刑事訴訟法第三百七十六條第六款之案件，惟檢察官起訴時認此部分被告係涉犯刑法第三百三十條第一項之加重強盜罪，檢察官復對原審判決認定之上述罪名有所爭執而提起上訴，本件自非屬刑事訴訟法第三百七十六條第六款之罪之案件，不受不得提起第三審上訴之限制，合先敘明。
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件檢察官上訴意旨略稱：㈠、本件犯罪事實，係被告與吳○郎等人先持棍棒毆打甲○○，致甲○○受有腦震盪、頭部撕裂傷、右肩、右肘及左肘多處挫傷等傷害後，見在場之Ａ２（真實姓名詳卷，民國000年0月00日生）手持手機，始與吳○郎趨前喝令其交付手機，否則將對之毆打，Ａ２遂將手機交付予被告。衡諸當時之客觀情狀，一般人應無法抵抗此種交付財物之指令，如證人Ａ１（真實姓名詳卷，000年0月00日生）之弟楊○宗於國防部中部地方軍事法院檢察署檢察官偵訊時，證稱其當時因為害怕，所以躲在旁邊等語，即是恐遭被告等人施以毆打等不測之舉，堪認現場情勢已足以壓抑Ａ２之自由意志，而使其達於不能抗拒之程度。何況Ａ２與被告和解後、於第一審亦證稱：伊因擔心會遭毆打，因而未反抗即交出手機等語，顯見Ａ２彼時確係處於不能抗拒之狀態，被告此部分之犯行，應屬強盜犯行。又原判決認定被告拿取Ａ２所持有Ａ１手機之犯罪事實過程，與第一審相同，然而原判決卻認定被告此部分行為僅構成恐嚇取財罪，並以證人Ａ２交付手機當時尚未遭人毆打，於原審證稱：當時僅係有人出言恐嚇，並無作勢要打伊等語；以及Ａ２交出手機後，因出言詢問甲○○傷勢，遭致被告不滿而持木劍欲毆打時，猶能從便利商店後門順利逃逸等情觀之，認為當時之客觀情狀，吳○郎與被告對於Ａ２施用威嚇之程度應尚不足以壓抑Ａ２之意思自由，Ａ２之交付財物與否，儘有自由斟酌之餘地，應成立恐嚇取財罪等情。但Ａ２於原審之供述，並未改變上開犯罪事實，僅重複確認Ａ２以前之證述，且Ａ２是否能順利逃逸，乃被告強取手機後之情事，何況Ａ２逃離現場之因素很多，如他人前來圍觀或報警等不一而足，原審對此事實並未調查，也未說明認定之依據。另Ａ２遭強取手機後，被告一群人之目標已移轉至Ａ１，如何能以Ａ２逃離現場之事後狀況，資為認定Ａ２尚有自由斟酌是否交付財物之依據？而一般人見同伴已遭敵對他方持木劍、棍棒毆打成傷後，又遭同夥人持木劍、棍棒圍住，喝令「手機拿出來!不拿出來要打你!」等語，Ａ２已面臨若不屈從，將可能與甲○○同遭毆打之現實威脅，且Ａ２案發時為未滿十六歲之少年，智慮未臻成熟，其如何能有自由斟酌交付手機與否之餘地？故Ａ２係面臨現實急迫毆打之威脅，核與恐嚇罪係以將來之惡害告知之要件，不相符合。再者，與吳○郎因本案同一犯行，亦經台灣彰化地方法院另案以強盜罪判處有期徒刑五年六月，亦可見原判決之採證論理，違乎經驗及論理法則，其適用法律，亦與法定要件不符，均有違誤。㈡、緩刑宣告，應就被告有無再犯之虞，及能否由於刑法之宣告而策其自新等，加以審酌，亦即係著重犯罪個人之刑罰適應性，與被告是否與被害人達成和解，並無關係。且緩刑之宣告與否，乃實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，法院行使此項職權時，固應受比例原則與平等原則等一般法律原則之支配；然此所稱之比例原則，指行使此項職權判斷時，須符合客觀上之適當性、相當性與必要性之價值要求，不得逾越此等特性之程度，用以維護其均衡；而所謂平等原則，非指一律齊頭之平等待遇，應從實質上加以客觀判斷，對相同之條件事實，始得為相同之處理，倘若條件事實有別，則應本乎正義理念，分別予以適度之處理，禁止恣意為之。原判決理由欄既認定「被告乙○○僅因懷疑受嘲諷，即攜帶器械前往毆打教訓不認識之人，且以強暴、脅迫等非法方法將對方強押往他處毆打，犯罪手段激烈，並致使告訴人等之身體及心理均深受其害，又其於現場見對方持有手機，竟另行起意恐嚇他人交付財物，亦使告訴人受有財產上之損害，所生危害非淺，……」似認為被告犯罪情節嚴重，又Ａ２案發時為未滿十六歲，屬刑法分則加重規定而加重其刑，顯見被告所為，亦屬情節嚴重之犯罪類型，然而原審判決卻以被告並非帶頭滋事之人，且犯後已與被害人達成民事賠償和解，稍彌補被害人所受身體及心理上之創傷為由，對被告為緩刑之諭知，亦不符法定要件等語。
惟查：證據之取捨、事實之認定，乃事實審法院職權行使之範圍，事實審法院經調查證據之結果，本於確信，依自由心證之取捨證據，苟其取捨，與經驗法則或論理法則無違，即不得任意指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。本件原判決關於恐嚇取財部分認定被告有原判決事實欄所載，與吳○郎共同恐嚇Ａ２，使其交付Ａ１所有之手機乙支等犯行，係依憑證人Ａ２、Ａ１之證言，被告與Ａ２之和解書，及被告自承原先並不認識Ａ２，亦無仇怨，Ａ２當無刻意誣陷被告之理等證據資料，為綜合之判斷，因認被告之犯行應堪認定。並說明Ａ２於原審證稱：忘記是何人將手機拿走等語，如何不足為被告有利之認定。又以威嚇方法使人交付財物之強盜罪，與恐嚇取財罪之區別，係以對於被害人施用威嚇程度為標準。如其程度足以壓抑被害人之意思自由，至使不能抵抗而為財物之交付者，即屬強盜罪。否則，被害人之交付財物與否，儘有自由斟酌之餘地者，即應成立恐嚇取財罪。再者，刑法第三百四十六條之恐嚇取財罪之恐嚇行為，係指以將來惡害之通知恫嚇他人而言，受恐嚇人尚有自由意志，不過因此而懷有恐懼之心，故與強盜罪以目前之危害脅迫他人，致喪失自由意志不能抗拒者不同。被告與吳○郎等人係先毆打甲○○後，見Ａ２手持手機，始喝令其交付手機，否則將予以毆打，Ａ２固係因害怕遭毆打，乃交付手機。惟Ａ２自始陳稱其交出手機當時尚未遭人毆打，於原審更明確證稱：當時僅係有人出言恐嚇，並無人做勢要打伊等語，另參諸Ａ２交出手機後，因詢問甲○○傷勢，遭致被告不滿持木劍追打時，猶能順利逃逸等情觀之，衡諸當時之客觀情狀，吳○郎與被告對於Ａ２施用威嚇之程度應尚不足以壓抑其意思自由，Ａ２之交付財物與否，儘有自由斟酌之餘地，不過因此而懷有恐懼之心始交付財物，與強盜罪以目前之危害脅迫他人，致喪失自由意志不能抗拒者不同，自應成立恐嚇取財罪等情。因而撤銷第一審論處被告強盜罪刑部分之判決，變更起訴法條，改判論處被告成年人共同意圖為自己不法之所有，以恐嚇使少年將第三人之物交付罪刑（處有期徒刑一年二月），並與被告另犯非法剝奪人之行動自由罪部分所處之刑，依數罪併罰定應執行刑後（應執行有期徒刑一年八月），併諭知緩刑五年，緩刑期內付保護管束。已詳細敘述其所憑之證據及認定之理由，所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，並無採證或認定事實違背經驗法則或論理法則，或其他違背法令之情形。上訴意旨雖指原判決此部分違法，然查：㈠、恐嚇取財與強盜罪，同以意圖為自己或第三人不法所有為主觀違法要件，其所異者，在實施之手段不同；恐嚇取財罪，係以將來之惡害通知被害人使其生畏怖心，或以現時之危害通知被害人，縱使施以強暴或脅迫，苟此等強制行為，並未至使被害人達不能抗拒之程度，亦即其意思自由尚未達喪失者，即屬相當；強盜罪則以目前危害或施用強暴、脅迫等不正方法至使被害人不能抗拒，亦即其意思自由已喪失之程度者，始足當之；又強盜罪之所謂「不能抗拒」，係指行為人所為之強暴、脅迫等不法行為，就當時之具體事實，予以客觀之判斷，足使被害人身體上或精神上達於不能或顯難抗拒之程度而言。本件原判決依案發當時之客觀情狀，認被告及吳○郎對被害人Ａ２施用之威嚇手段，尚不足以壓抑Ａ２之意思自由，與強盜罪所施用之脅迫手段須達使被害人處於不能抗拒之情況不同，因認被告所為僅該當於恐嚇取財罪責，業已詳細敘明所憑之證據及認定之理由，並無上訴意旨所指之違法情形。上訴意旨，對於原判決此部分之論斷，究竟如何違背法令，及對被告等究以何種行為，至使被害人等達於不能抗拒之程度，並未具體指明，徒就原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，指稱被告應論以強盜罪云云，並非適法之第三審上訴理由。又刑事訴訟法係採實質的真實發現主義，審理事實之法院應自行調查證據，本於調查所得，獨立為心證之判斷而認定事實，不受其他判決之拘束，自不得以他案刑事判決所為之判斷，逕援為判決之依據。上訴意旨以共犯吳○郎，業經第一審法院另案以強盜罪判處有期徒刑五年六月，而指被告亦應論以強盜罪云云，亦非適法之第三審上訴理由。㈡、緩刑宣告與否，乃事實審法院職權裁量之範圍，倘其未逾越法律所規定之範圍，亦無明顯違反比例原則、平等原則，而得認為係濫用裁量權等情事，即不得任意指摘為違法，以為適法之第三審上訴理由。本件原判決審酌被告未曾受有期徒刑以上刑之宣告，其因一時失慮，附和他人而為本件犯行，犯後已與被害人達成和解，經此教訓，當知所警惕，信無再犯之虞等情，因認其所受之宣告刑，以暫不執行為適當，爰宣告緩刑五年，緩刑期內付保護管束，核無逾越法律所規定之範圍，亦無明顯違反比例原則、平等原則情事，自不得指為違法。上訴意旨任憑己意，漫詞指摘，亦非適法之第三審上訴理由。本件上訴核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十七年十月二十三日
最高法院刑事第五庭
審判長法官陳正庸
法官賴忠星法官林秀夫法官宋祺法官陳祐治本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年十月二十八日
Ａ