裁判字號：臺灣臺中地方法院99年小上字第3號民事判決
裁判日期：民國99年02月05日
裁判案由：返還訂金
臺灣臺中地方法院民事判決99年度小上字第3號上訴人日南紡織股份有限公司法定代理人甲○○被上訴人乙○○上列當事人間請求返還定金事件，上訴人對於中華民國98年12月3日本院沙鹿簡易庭98年度沙小字第554號第一審小額訴訟判決提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用新臺幣壹仟伍佰元由上訴人負擔。
理由
一、本件上訴意旨略以：㈠系爭買賣標的物及價金，雙方已互相同意，為原審認定之事
實，故系爭買賣，依民法第345條第2項之規定，買賣契約即為成立。至於原證二特約條款第5點所示：「買賣條件以雙方所訂房地買賣契約為準」等語，當事人之真意，係指有關系爭買賣之清償地、清償期、稅負或費用分擔等契約成立後之履行問題，即本件買賣其他約款，雙方另行約定，如是而已，絕非當事人特約以之作為買賣的成立要件。惟原審卻謂：「貸款成數、付款方式、違約處罰、保固期間等具體內容，均未為約定」，並進而謂：「兩造所成立者僅係買賣預約」云云，顯然有悖民法第345條第2項規定及學者通說見解，並與最高法院40年臺上字第1482號判例，相互齟齬，係違背法令之判決。況原審前開所謂貸款成數、付款方式、違約處罰、保固期間等非必要之點，縱未達成合意，亦無礙於系爭買賣契約之成立。而買受人之權利義務與保障規定，民法第355條以下所定可資遵照，當無窒礙難行之處。又學者曾著書道：「已交定金者，契約（本約）即成立，不止於預約而已」。惟原審就本件相關事實，涵攝有誤，竟謂買賣契約不成立云云，有理由不備及適用法規不當之違法。
㈡另按最高法院於民國79年3月6日79年度第一次民事庭會議決
議曾昭示，舉證責任分配錯誤，或認定事實不憑證據，或取捨證據認定事實違背論理法則、經驗法則及證據法則，即屬違法。查倘以買賣標的物及價金以外之其他事項列為必要之點，亦即對系爭買賣有特約，其應非屬常態事實，主張此有利事實之被上訴人自應負擔舉證責任。惟原審判決並無關於被上訴人對此有何舉證之敘載，亦未見原審法院究係依憑何項事證，以認定該等問題確係經雙方特約為系爭買賣必要之點。故原審判決之論述，實嫌速斷並有違不當連結禁止原則，且有舉證責任分配錯誤並肆意論斷事實之違法，其違背法令甚明等語。並聲明：⒈原判決廢棄。⒉被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
二、按對於小額程序之第一審裁判之上訴，非以其違背法令為理由，不得為之；上訴狀內應記載上訴理由，表明下列各款事項︰（一）原判決所違背之法令及其具體內容。（二）依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實，民事訴訟法第436條之24第2項、第436條之25分別定有明文。且同法第468條、第469條第1款至第5款之規定，依同法第436條之32第2項之規定，於小額事件之上訴程序亦有準用。是當事人提起上訴，如依民事訴訟法第468條規定，以第二審判決有不適用法規或適用法規不當為上訴理由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或其內容。若係成文法以外之法則，應揭示該法則之旨趣。復按小額程序之第二審判決，依上訴意旨足認上訴為無理由者，得不經言詞辯論為之，為民事訴訟法第436條之29第2款所明定。
三、查，上訴人上訴意旨㈠，其中以原審判決有「判決不備理由」為上訴理由部分，因小額事件之上訴程序，未準用同法第469條第6款之規定，故並不得以判決不備理由或理由矛盾之違背法令規定，作為上訴第二審之理由。準此，上訴人此部分之上訴，於法未合，應予駁回。
四、然上訴人已於上訴暨理由狀內另指摘原審判決違背法令之條項及其具體內容，則依前所述，上訴人據此提起小額訴訟之第二審上訴，應認屬合法。
五、經查：㈠上訴人主張：原審已認定系爭買賣標的物及價金，雙方已互
相同意，然竟違反民法第345條第2項之規定，而謂買賣契約不成立，有適用法規不當之違法。且已交定金者，本約即成立，不止於預約而已等語。查：
⒈按契約有預約與本約之分，兩者異其性質及效力，預約權利
人僅得請求對方履行訂立本約之義務，不得逕依預定之本約內容請求履行，又買賣預約，非不得就標的物及價金之範圍先為擬定，作為將來訂立本約之張本，但不能因此即認買賣本約業已成立，最高法院著有61年臺上字第964號判例足資參照。另按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，為民法第98條所規定，而所謂探求當事人之真意，如兩造就其真意有爭執時，應從該意思表示所根基之原因事實、經濟目的、一般社會之理性客觀認知、經驗法則及當事人所欲使該意思表示發生之法律效果而為探求，並將誠信原則涵攝在內，藉以檢視其解釋結果對兩造之權利義務是否符合公平正義（最高法院96年度臺上字第286號判決參照）。
⒉次按最高法院40年臺上字第1482號判例係謂：「買賣契約以
價金及標的物為其要素，價金及標的物，自屬買賣契約必要之點，茍當事人對此兩者意思未能一致，其契約即難謂已成立。」。而兩造就買賣標的物及價金之意思表示雖已一致，惟兩造間究係成立「本約」抑係「預約」，仍應綜合全部情事解釋當事人之意思，以為認定。
⒊復按民法第248條原固規定：「訂約當事人之一方，由他方
受有定金時，其契約視為成立。」，然於89年4月26日已修正為：「訂約當事人之一方，由他方受有定金時，推定其契約成立。」。茲原條文規定其契約「視為」成立，則不問當事人交付定金之目的為何，既收定金，即認契約為成立，忽視當事人之真意，爰改為「推定」，倘有反證，許為相反之主張，俾能符合訂約者之原意（民法第248條立法理由足資參照）。則訂約當事人之一方由他方受有定金時，依民法第248條規定，推定其契約成立，究為「本約」抑係「預約」，應依其情事解釋當事人之意思定之，不得謂凡有定金之授受者，即概推定已成立「本約」。是以，上訴人主張：已交定金者，本約即成立，不止於預約而已云云，揆之上開說明，即不足採。
⒋本件被上訴人固曾於98年6月22日向上訴人表示其願以新臺
幣（下同）520萬元購買門牌號碼臺中縣○○鎮○○街○○○巷○○○號房屋及其坐落之土地（下稱系爭房地），並支付定金2萬元予上訴人，上訴人嗣後亦同意以被上訴人之出價520萬元售出系爭房地，而兩造所書立之「訂購房屋預約單」雖記載「本總價需經公司（即上訴人）同意，若同意則轉為房價的一部分；若不同意，則無息原金退還」，然其特約條款第
3、4、5條亦記載：「簽約時，請攜帶本預約單及身分證影本與印章以憑辦理」、「本訂單以訂購人簽字有效，簽約完成後，本訂單作廢」、「買賣條件以雙方所訂房地買賣契約為準」等語，有前開訂購房屋預約單影本在卷可參。可知，兩造雖就買賣之標的物即系爭房地已為特定，其買賣價金亦因上訴人嗣後同意而達成合致，惟兩造所簽訂「訂購房屋預約單」之內容，尚不能據以履行而達成訂約之目的，始於預約單中訂明「買賣條件以雙方所訂房地買賣契約為準」。顯見兩造雖已擬定買賣標的物及價金，然所成立者僅係買賣預約，須再訂立買賣本約就系爭買賣之具體事項為約定。而上開訂購房屋預約單所載「本總價需經公司同意，若同意則轉為房價的一部分」，自應解釋為仍待雙方另行簽立買賣契約後，該款始轉為房價的一部分，始符當事人之真意。否則在被上訴人尚未親見買賣契約前，單憑兩造就買賣標的物及價金之意思表示一致，及被上訴人已支付定金乙節，即認兩造已成立買賣契約，無異強求買受人即被上訴人須接受出賣人即上訴人嗣後單方面擬定之定型化契約條款，否則將遭沒收定金之處罰，即顯失公平。
⒌依上說明，原審判決綜合全部情事解釋當事人之意思，認定
兩造僅成立買賣預約，尚未成立買賣本約，並無違背民法第345條第2項規定，且亦無違最高法院40年臺上字第1482號判例見解。是上訴人主張原審判決違背前揭法令，即無足採。㈡上訴人復主張：原審判決並未載明究係依憑何項事證，認定
兩造間特約以買賣標的物及價金以外之其他事項列為系爭買賣必要之點，有舉證責任分配錯誤之違法等語。惟查，原審綜據上開事證認兩造所成立者僅係買賣預約，自無不合，上訴人主張原審判決有舉證責任分配錯誤之違法云云，亦無理由。
六、綜上所述，上訴人上訴意旨以原審判決不備理由之違背法令，提起上訴，為上訴不合法；上訴意旨指摘原審判決違反民法第345條第2項規定、最高法院40年臺上字第1482號判例及舉證責任分配錯誤等，係違背法令之判決，聲明求予廢棄改判，則均無理由，依上開法條之規定，爰不經言詞辯論，逕以判決駁回其上訴。
七、末按法院為訴訟費用之裁判時，應確定其費用額，民事訴訟法第436條之19第1項定有明文，此依同法第436條之32第1項規定，於小額事件之上訴程序準用之。查上訴人提起本件上訴既經駁回，則上訴人應負擔之本件訴訟費用額為第二審裁判費1,500元。
八、據上論結，依民事訴訟法第436條之29第2款、第436條之32第1項、第2項、第436條之19第1項、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國99年2月5日
民事第三庭審判長法官許秀芬
法官林慧貞法官黃佳琪正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國99年2月9日
書記官