裁判字號：最高法院91年台非字第83號刑事判決
裁判日期：民國91年04月18日
裁判案由：竊盜
最高法院刑事判決九十一年度台非字第八三號
上訴人最高法院檢察署檢察總長被告甲○○右上訴人因被告竊盜案件，對於台灣彰化地方法院中華民國九十年八月二十九日第一審確定判決（九十年度易字第六六五號，聲請簡易判決處刑案號：台灣彰化地方法院檢察署九十年度偵字第六八七號，經改依通常程序審理），認為違法，提起非常上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○竊盜，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以叁佰元折算壹日。
理由非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。復按刑法關於累犯之規定，以受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為其成立要件，此觀之刑法第四十七條之規定甚明。又所謂執行完畢，其在監獄執行期滿者，固不待言；如係經假釋出獄者，須在無期徒刑假釋後滿十五年，或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始得以已執行論。如其為二以上徒刑併執行者，假釋所定最低應執行之期間，合併計算之，其所餘刑期（即殘刑期間），亦應合併計算，此期間既有無從區分，則必於期間內未經撤銷假釋，該併執行之各罪所未執行之刑，始以已執行論（最高法院八十八年第四次刑事庭會議決議參照）。本件被告甲○○於民國八十二年間因違反麻醉藥品管理條例、偽造文書案件，經台灣彰化地方法院各判處有期徒刑七月、七月，並定應執行刑為有期徒刑一年一月，於八十三年一月二十七日執行，執行期滿日為八十三年十一月三十日（台灣彰化地方法院檢察署八十三年度執己字第五四九號執行指揮書），嗣因八十一年間違反肅清煙毒條例案件，經台灣彰化地方法院判處有期徒刑三年四月，接續執行，刑期自八十三年十二月一日起算，至八十七年三月三十日期滿（台灣彰化地方法院檢察署八十三年度執緝己字第一一一號執行指揮書），復因八十二年間違反肅清煙毒條例案件，經台灣台中地方法院判處有期徒刑二年，再接續執行，刑期自八十七年三月三十一日起算，至八十九年三月三十日期滿（台灣台中地方法院檢察署八十三年度執繩字第九００五號執行指揮書）。上開三案合併執行後，於八十五年三月十五日假釋付保護管束，詎於八十七年間因違反毒品危害防制條例案件，經撤銷其假釋，再執行殘餘刑期有期徒刑三年十一月二十八日，刑期自九十年三月二十五日起算，至九十三年三月八日期滿（台灣台中地方法院檢察署八十八年度執更繩字第九三０號執行指揮書），惟被告自九十年八月三日保外待產後迄未到案服刑（台灣台中地方法院檢察署九十年度執保醫字第一七號執行卷），有各該執行卷、刑案資料查註紀錄表在卷足稽，足見上開被告因違反肅清煙毒條例所判處之有期徒刑三年四月並未執行完畢，是被告於九十年一月十五日再犯本件竊盜罪行，自難論以累犯，乃台灣彰化地方法院於九十年八月二十九日以九十年度易字第六六五號刑事判決時，疏未注及，誤認該有期徒刑三年四月已於八十七年三月三十日執行完畢，而依刑法第四十七條累犯規定判處有期徒刑三月，如易科罰金以三百元折算一日，揆諸首開說明，原判決顯有適用法則不當之違背法令。案經確定且於被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條規定提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院按累犯之成立，必須曾受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，始足當之，刑法第四十七條規定甚明。又所謂執行完畢，如係經假釋出獄者，須在無期徒刑假釋後滿十五年，或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始得以已執行論。如其為二以上徒刑併執行者，假釋所定最低應執行之期間，合併計算之；其所餘刑期，亦應合併計算，此觀同法第七十九條第一項前段、第七十九條之一第一項、第三項之規定甚明。是以，在二以上有期徒刑合併執行之情形，經許其假釋出獄者，不論假釋出獄前所執行之期間是否已逾其中任一罪之刑期，在假釋期間內均應認為尚未執行完畢。查本件被告甲○○於民國八十二年間犯違反麻醉藥品管理條例及偽造文書罪，經台灣彰化地方法院各判處有期徒刑七月，定應執行刑為有期徒刑一年一月，於八十三年一月二十七日執行，原應至八十三年十一月三十日期滿。復因八十一年間犯煙毒及違反麻醉藥品管理條例罪，經台灣彰化地方法院分別判處有期徒刑三年二月及有期徒刑六月，定應執行刑為有期徒刑三年四月，接續於上開案件之後執行，刑期自八十三年十二月一日起算，原應至八十七年三月三十日期滿。又因八十二年間犯煙毒罪，經台灣台中地方法院判處有期徒刑二年，再接續執行，刑期自八十七年三月三十一日起算，原應至八十九年三月三十日期滿。上開三案合併執行後，於八十五年三月十五日經假釋出監。而於八十七年間因違反毒品危害防制條例案，經撤銷假釋，再執行殘餘刑期三年十一月二十八日，刑期自九十年三月二十五日起算，原應至九十四年三月二十四日期滿，而於九十年八月三日保外生產，有台灣彰化地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、台灣高等法院被告全國前案紀錄表，及台灣彰化地方法院檢察署八十三年度執字第五四九號、八十三年度執緝字第一一一號、台灣台中地方法院檢察署八十三年度執字第九００五號、八十八年度執更字第九三０號、九十年度執保醫字第一七號執行卷可稽。足見被告於八十一年間所犯上開煙毒、違反麻醉藥品管理條例罪，所定執行刑三年四月尚未執行完畢。則被告於九十年一月十五日再犯本件竊盜罪，依據上開說明，自不構成累犯。乃原法院不察，誤認該有期徒刑三年四月已於八十七年三月三十日執行完畢，五年內再犯本件之罪，遽依累犯之規定加重其刑，而判決被告竊盜，累犯，處有期徒刑三月，如易科罰金，以三百元折算一日，自有判決適用法則不當之違背法令。案經確定，且對被告不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資糾正。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書，刑法第三百二十條第一項、第四十一條第一項，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，判決如主文。
中華民國九十一年四月十八日
最高法院刑事第六庭
審判長法官吳雄銘
法官池啟明法官石木欽法官郭毓洲法官吳三龍右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十一年四月二十三日