裁判字號：臺灣高等法院104年上訴字第953號刑事判決
裁判日期：民國104年05月21日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決104年度上訴字第953號上訴人即被告 劉忠仁 上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院103年度審訴字第1958號，中華民國104年3月11日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園方法院檢察署103年毒偵字第4236號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、劉忠仁前於民國88年間因施用第一級、第二級毒品案件，經臺灣桃園地方法院（下稱桃園地院）以88年度毒聲字第189號裁定送觀察、勒戒，因認有繼續施用毒品之傾向，繼經桃園地院以88年度毒聲字第6984號裁定令入戒治處所施以強制戒治，因強制戒治成效評定合格，再經桃園地院以89年度毒聲字第2866號裁定停止戒治，於89年6月9日停止戒治處分釋放出所，所餘戒治期間併付保護管束，迄於89年11月25日執行完畢，該案並經臺灣桃園地方法院檢察署（下稱桃園地檢署）檢察官以90年度戒偵字第25號為不起訴處分確定。又於上開強制戒治執行完畢釋放後5年內之94年2月間，因施用第一級、第二級毒品案件，經桃園地院以94年度訴字第968號判決各判處有期徒刑8月、6月，應執行有期徒刑10月確定，於95年11月2日縮刑期滿執行完畢（於本案不構成累犯）。
又於96年間因施用第一級、第二級毒品案件，經桃園地院以97年度審訴字第124號、第418號判決各判處有期徒刑8月（2罪）、4月，應執行有期徒刑1年6月確定（編號①）；繼於同年間因施用第一級、第二級毒品案件，經桃園地院以97年度審訴字第784號判決各判處有期徒刑9月、5月，應執行有期徒刑1年確定（編號②）；另於97年間因施用第一級、第二級毒品案件，經桃園地院以97年度審訴字第1232號判決各判處有期徒刑9月、5月，應執行有期徒刑11月確定（編號③）；更於同年間因施用第一級、第二級毒品，經桃園地院以97年度審訴字第1417號判決各判處有期徒刑9月、5月，應執行有期徒刑1年確定（編號④）；續於同年間因施用第一級毒品案件，經桃園地院以97年度審訴字第1848號判決判處有期徒刑11月確定（編號⑤）；再於同年間因施用第一級、第二級毒品案件，經桃園地院以97年度審訴字第2136號判決各判處有期徒刑10月、6月，應執行有期徒刑1年2月確定（編號⑥）。上開編號①至⑥案件之罪刑，經桃園地院以98年度聲字第78號裁定合併定應執行有期徒刑6年3月確定，入監執行後，於102年6月14日假釋出監併付保護管束，迄於103年6月6日保護管束期滿，假釋未經撤銷，其未執行之刑，以已執行論而視為執行完畢（於本案構成累犯）。詎仍不知悔改，基於施用第一級毒品之犯意，於103年9月22日14時許，在其位於桃園市桃園區（改制前為桃園縣桃園市○○○路○○○號之住處，先以將第一級毒品海洛因摻水稀釋後以針筒注射至靜脈之方式，施用第一級毒品海洛因1次；另基於施用第二級毒品之犯意，於103年9月24日20時許，在其位於上址之住處，以將第二級毒品甲基安非他命置入玻璃球吸食器內燒烤吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於103年9月25日22時20分許，因涉嫌違反毒品危害防制條例案件，為警持桃園地院核發之搜索票，前往其位於上址之住處執行搜索，當場扣得其所有供己施用後剩餘之第二級毒品甲基安非他命1包（驗前淨重0.362公克，因取樣0.0002公克鑑定用罄，驗餘淨重0.3618公克），及其所有供施用第二級毒品所用之內含微量第二級毒品甲基安非他命之玻璃球吸食器1組（因鑑驗使用乙醇洗出），且經採集其尿液檢體送驗，鑑驗結果呈嗎啡、甲基安非他命陽性反應，而查悉上情。
二、案經臺北市政府警察局南港分局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力本案所引用之供述及非供述證據，經本院依法踐行調查證據程序，檢察官、被告均不爭執各該證據之證據能力，且亦查無依法應排除其證據能力之情形，是後述所引用證據均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由上揭事實，迭據被告劉忠仁於警詢、偵查、原審及本院審理中均自白不諱，並有台灣檢驗科技股份有限公司於103年10月9日出具之報告編號UL/2014/00000000號濫用藥物檢驗報告、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單、臺北市政府警察局南港分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表各1份、扣案物照片4張，以及扣案之白色結晶塊1包、玻璃球吸食器1組可資佐證。又前開扣案之白色結晶塊1包（驗前淨重
0.362公克，因取樣0.0002公克鑑定用罄，驗餘淨重0.3618公克），經送交通部民用航空局航空醫務中心鑑定，鑑驗結果確含有第二級毒品甲基安非他命成分，有交通部民用航空局航空醫務中心103年10月8日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書1份附卷可參。足認被告之任意性自白與事實相符，堪以採信。綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行，堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑
(一)按毒品危害防制條例第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「
5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年第7次刑事庭會議決定參照）。查被告前於88年間因施用第一級、第二級毒品案件，經桃園地院以88年度毒聲字第189號裁定送觀察、勒戒，因認有繼續施用毒品之傾向，繼經桃園地院以88年度毒聲字第6984號裁定令入戒治處所施以強制戒治，因強制戒治成效評定合格，再經桃園地院以89年度毒聲字第2866號裁定停止戒治，於89年6月9日停止戒治處分釋放出所，所餘戒治期間併付保護管束，迄於89年11月25日執行完畢，該案並經桃園地檢署檢察官以90年度戒偵字第25號為不起訴處分確定。又於上開強制戒治執行完畢釋放後5年內之94年2月間，因施用第一級、第二級毒品案件，經桃園地院以94年度訴字第968號判決各判處有期徒刑8月、6月，應執行有期徒刑10月確定，此有本院被告前案紀錄表1份在卷可憑。依上開說明，本案被告前經觀察、勒戒及強制戒治程序後，於5年內已再犯施用第一級、第二級毒品罪，且經依法追訴處罰，本案施用毒品之時間，固在其初犯經觀察、勒戒及強制戒治執行完畢釋放5年以後，惟已不合於「5年後再犯」之規定，係3犯以上，檢察官予以起訴，即無不合。
(二)核被告所為，分別係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告為供己施用第一級、第二級毒品因而分別持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之低度行為，各為施用毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯上開2罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。又被告有如事實欄一所載之犯罪科刑與執行完畢情形，此有本院被告前案紀錄表在卷可按，是其於有期徒刑執行完畢後5年內故意再犯本件有期徒刑以上之2罪，均為累犯，應依刑法第47條第1項規定分別加重其刑。
(三)又被告於本院審理中辯稱：伊於103年9月25日警方前來搜索時，並未查獲吸食器具，即主動於警方盤查被告身上之物前交付安非他命殘渣袋1包，應有自首減刑規定之適用等語。然查本件係警員依據先前對被告持用之手機門號實施通訊監察等蒐證資料，認為被告涉有違反毒品危害防制條例罪嫌，依法聲請搜索票後，於103年9月25日10時5分起至20分止，持桃園地院103年度聲搜字第509號搜索票，前往桃園縣桃園市○○路○○○號被告住處，對犯罪嫌疑人即被告執行搜索，並當場搜獲扣得甲基安非他命、玻璃球吸食器等物，有警詢筆錄、通訊監察譯文、桃園地院搜索票、臺北市政府南港分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、應扣押物證明書、照片等物（見偵查卷第11-19、29-36頁）在卷足憑，足認警方於執行搜索前，早已鎖定被告為涉嫌違反毒品危害防制條例之犯罪嫌疑人，始於上開時地前往執行搜索蒐證，至為明確。被告於前揭時地警員搜索時雖主動交付毒品及坦承施用毒品犯行，僅係自白，並非對於未發覺之罪自首，尚與刑法第62條前段自首減刑之規定不符，附此敘明。
四、論處被告罪刑及駁回其上訴之理由原審因認被告罪證明確，改行簡式審判程序，依毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第41條第1項前段、第50條第1項第1款、第38條第1項第2款之規定，並審酌被告前已因施用毒品案件經觀察、勒戒、強制戒治及刑之執行完畢，本應徹底戒除毒癮，詎其仍未能戒斷毒癮，竟再施用足以導致人體機能發生依賴性、成癮性及抗藥性等不良後果之第一級、第二級毒品，戕害自身健康，漠視法令禁制，實不宜寬縱，惟念其犯後坦承犯行，態度尚佳，並兼衡其犯罪之動機、目的、手段、智識程度、生活狀況及素行等一切情狀，分別就施用第一級毒品罪量處有期徒刑10月；就施用第二級毒品罪量處有期徒刑6月，並諭知易科罰金之折算標準。並敘明扣案之白色結晶塊1包（驗前淨重0.362公克，因取樣0.0002公克鑑定用罄，驗餘淨重0.3618公克），經檢驗結果確含有第二級毒品甲基安非他命成分，有前開交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書1份在卷可佐，係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所管制之第二級毒品，且係被告於事實欄一所載時、地經查獲供其本案施用第二級毒品犯行所剩餘之毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，於被告所犯施用第二級毒品罪名主文項下諭知沒收銷燬；另包裹前開甲基安非他命之包裝袋1個，依現行檢驗方式乃係以刮除方式為之，包裝袋上仍會摻殘若干毒品無法分離，自應一體視為毒品部分，併依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬；至於取樣鑑定用罄之毒品部分，既已滅失，自無庸另為沒收銷燬之宣告。至扣案之玻璃球吸食器1組，以乙醇洗出鑑驗結果確含第二級毒品甲基安非他命成分，此同有前開交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書1份在卷足憑，該扣案之玻璃球吸食器1組內之甲基安非他命殘渣，雖係查獲之第二級毒品，然因鑑驗所需，業以乙醇沖洗出，堪認已因鑑定用罄而滅失，爰不予宣告沒收銷燬，惟以乙醇沖洗後之玻璃球吸食器1組係被告所有，供其施用第二級毒品甲基安非他命所用之物，亦據被告於本院準備程序中供承明確，爰依刑法第38條第1項第2款規定，於被告所犯施用第二級毒品罪名主文項下宣告沒收。經核原審認事用法，並無違誤，量刑亦無不當，應予維持。被告提起上訴泛稱：伊係後天免疫不全症候群（HIV）感染者，長期飽受病痛之苦，吸食毒品係用以麻醉減輕身體病痛，僅自殘身體並無危害他人，且伊自102年12月26日即主動參加為使吸毒者新生之美沙冬替代療法，未曾間斷，犯罪情節輕微，有悔過之心，是可憐又可悲之病患，應符合刑法第59、61條之犯罪情狀可憫恕，得酌量減輕或免除其刑，原審未依刑法62條自首規定減刑，且量刑過重，請以美沙冬治療替代刑罰云云。惟被告僅係於警員執行搜索時自白犯行，並非非對於未發覺之罪自首，前已詳敘，又刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期猶嫌過重者，始有其適用，且原判決就被告之犯罪情節及科刑部分之量刑基礎，已於理由內詳細說明，業如前述，顯已斟酌刑法第57條各款事由暨上訴意旨所陳各節，並基於刑罰目的性之考量、刑事政策之取向以及行為人刑罰感受力之衡量等因素而為刑之量定，係以行為人責任為基礎，並未逾越法定刑度，亦無違背公平正義之精神，客觀上不生量刑畸重畸輕裁量權之濫用情形；本院審核前開各量刑事由，認為原審對被告量處之刑，尚屬妥適，並無顯然失出或有失衡平之情事。又所謂「美沙冬替代療法」，係法務部援引毒品危害防制條例第24條之規範意旨，擬定毒品減害計畫，對施用毒品之被告，委諸檢察官斟酌具體個案情節，以緩起訴附戒癮治療手段，代替刑事訴追程序，本件被告施用毒品之犯行，既經檢察官提起公訴，即無上開毒品減害計畫之適用。綜上，被告提起上訴，或主張自首得減刑，或主張依刑法第59、61條規定減免其刑，或主張以美沙冬治療替代刑罰，或指摘原判決量刑過重云云，均為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條條，判決如主文。
本案經檢察官廖江憲到庭執行職務。
中華民國104年5月21日
刑事第七庭審判長法官溫耀源
法官何俏美法官梁宏哲以上正本證明與原本無異。
施用第二級毒品部分不得上訴。
施用第一級毒品部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官吳碧玲中華民國104年5月22日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。