臺灣高等法院104年度上易字第522號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院104年上易字第522號刑事判決

裁判日期：民國104年05月21日

裁判案由：詐欺

臺灣高等法院刑事判決104年度上易字第522號上訴人即被告 陀喆 上列上訴人即被告因詐欺案件，不服臺灣臺北地方法院103年度易字第1257號，中華民國104年1月27日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署103年度偵字第22846號；嗣於原審準備程序進行中，被告就被訴事實為有罪之陳述，經原審告知簡式審判程序意旨，並聽取當事人意見後，原審合議裁定依簡式審判程序進行），提起上訴及臺灣臺北地方法院檢察署移送併辦（104年度偵字第1760號），本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、陀喆與真實姓名年籍不詳綽號「 阿良 」（由檢察官另行分案偵辦）等詐欺集團成員，共同基於三人以上詐欺取財之犯意聯絡，先由「阿良」於民國103年10月31日16時許，在桃園市○○區○○路○○○號對面之網路咖啡店（下稱網咖），交付MOTOROLA廠牌之白色與紅色行動電話各1支（內均無SIM卡；以下分稱白色、紅色行動電話）予陀喆，並於103年11月7日凌晨2時許，由「阿良」在上開網咖將門號0000000000號之卡號4LH145T283708號SIM卡、不詳門號之卡號00000000000000號SIM卡分別裝入上開白色及紅色行動電話內，以供「阿良」及其他詐欺集團成員聯繫陀喆擔任「車手」取款之用，且承諾將給予陀喆新臺幣（下同）2,000元之報酬。嗣詐欺集團成員即於同日10時許偽裝為 陳祥鵬 之子 陳薪 撥打電話予陳祥鵬，佯稱其遭人毆打，復將電話轉予另名詐欺集團成員，由該成員續向陳祥鵬佯稱陳薪替人擔保，因債務人失聯，需由陳薪清償80萬元，要求陳祥鵬前往指定地點交付贖款云云，經陳祥鵬表示帳戶內僅有10萬元存款，乃指示陳祥鵬提領該10萬元現金後，靜待其等後續聯繫，以此方式欲詐騙陳祥鵬款項，陳祥鵬因覺有異，查證後發現陳薪在就讀之學校考試，隨即報警，並依警方指示佯裝配合詐騙集團，於同日上午11時許，將偽裝放有現金之郵局白色信封袋依詐欺集團成員電話指示放置在臺北市○○區○○路○○○巷○○弄○○號前之公園草叢內；陀喆經所屬詐欺集團成員撥打上開白色行動電話聯繫，於同日上午11時50分許至上開草叢拿取該白色信封袋時，為警當場查獲，始未得逞，並經警取得陀喆同意後，在其身上搜索扣得上開白色信封袋1只以及供本件詐欺所使用之白色行動電話1支（IMEI碼000000000000000號，內含門號0000000000號之卡號4LH145T283708號SIM卡1張；即附表編號1所示之物）、供詐欺預備使用之紅色行動電話1支（IMEI碼000000000000000號，內含不詳門號之卡號00000000000000號SIM卡1張；即附表編號2所示之物），而查悉上情。
二、案經陳祥鵬訴由臺北市政府警察局中山分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。
理由
壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。此係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格。其中第2項之「擬制同意」，因與同條第1項之明示同意有別，實務上常見當事人等係以「無異議」或「沒有意見」表示之，斯時倘該證據資料之性質，已經辯護人閱卷而知悉，或自起訴書、第一審判決書之記載而了解，或偵查、審判中經檢察官、審判長、受命法官、受託法官告知，或被告逕為認罪答辯或有類似之作為、情況，即可認該相關人員於調查證據時，知情而合於擬制同意之要件（最高法院99年度台上字第4817號裁判意旨參照）。本判決下列認定事實所引用之卷證所有證據（供述、文書及物證等），均經依法踐行調查證據程序，檢察官、被告均未主張排除前開證據能力，且迄於本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，其書證部分亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且均與本案具關連性，認以之作為證據應屬適當，故揆諸上開規定，認上揭證據資料均有證據能力。
貳、實體部分：
一、上揭事實，業據被告陀喆於原審103年12月27日訊問、104年
1月13日準備程序及簡式審判程序中均坦承不諱（見原審卷第6頁反面、第18、23頁），核與告訴人陳祥鵬於警詢指訴情節及指證照片（見103年度偵字第22846號卷第16至18頁）相符，復有自願搜索同意書、臺北市政府警察局中山分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表在卷可稽（見103年度偵字第22846號卷第20至23頁），並有警方查獲時當場自被告身上扣得之白色信封袋1只及附表編號1、2所示之物等扣案足資佐證，足認被告上開任意性自白核與事實相符，應值採信。本案事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：
（一）刑法已於103年6月18日增訂刑法第339條之4規定（於同日施行）：「犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科100萬元以下罰金：一、冒用政府機關或公務員名義犯之。二、三人以上共同犯之。三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。前項之未遂犯罰之。
」針對該條第1項第2款犯罪態樣，立法意旨表明：「多人共同行使詐術手段，易使被害人陷於錯誤，其主觀惡性較單一個人行使詐術為重，有加重處罰之必要，爰仿照本法第222條第1項第1款之立法例，將『三人以上共同犯之』列為第2款之加重處罰事由」，顯係考量近年來詐欺案件頻傳，且趨於集團化、組織化，每每造成廣大民眾受騙，是立法者認針對此種有別於傳統犯罪態樣之行為，若僅論以修正前第339條詐欺罪責及法定刑度，實無法充分評價行為人之惡性，始增訂上開條文，將刑度提高至1年以上7年以下有期徒刑，得併科100萬元以下罰金。查本件被告係先由綽號「阿良」交付為供後續聯繫所用之附表編號1、2行動電話後，再經另名真實姓名年籍不詳之詐欺集團成員於103年11月7日撥打附表編號1行動電話聯繫其至前揭公園草叢取款，且係由被告以外之詐欺集團成員撥打電話聯繫告訴人等情，為被告於歷次警詢、偵查、原審準備程序中均坦認無訛（見103年度偵字第22846號卷第6至9、33、45至46頁，103年度聲羈字第299號卷第7頁，原審卷第18頁），復依告訴人於警詢指證之詐騙過程，本件詐欺集團於詐騙電話中，亦係由1名成員先偽裝為陳薪，佯稱遭人毆打，再由另名成員訛稱陳薪積欠80萬元保證債務一事要求贖款（見103年度偵字第22846號卷第16頁），是足認共犯本件詐欺犯行之人，應包含被告、綽號「阿良」及其他至少1名之詐欺集團成員，共計至少3人以上。又被告等人上開詐欺取財犯行，已著手詐騙告訴人，惟因告訴人心覺有異報警處理，致未能取得財物，是被告與綽號「阿良」等詐欺集團成員共三人以上之詐欺犯行未遂至明。核被告所為，係犯刑法第339條之4第2項、第1項第2款之三人以上共同犯詐欺取財未遂罪。檢察官認被告所為，係犯刑法第339條第3項、第1項之詐欺取財未遂罪，容有未洽，然其詐欺取財之基本社會事實同一，經本院諭知後爰變更起訴法條。
（二）按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與；且共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內，如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立（最高法院34年上字第862號判例、77年台上字第2135號判例意旨參照）。又共同正犯，在合同之意思內各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對全部所發生之結果，共同負責。查本件被告明知綽號「阿良」以2,000元報酬為代價，託伊拿取之款項，應係所屬詐欺犯罪集團不法取得之贓款，竟仍同意參與擔任車手之行為，與綽號「阿良」及詐欺集團其他成員為詐騙告訴人而彼此分工，足認其等係在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，並相互利用他人之行為，以達遂行犯罪之目的。依上開說明，被告與綽號「阿良」等詐欺集團成員，對於上開犯行有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
（三）被告等雖已著手於詐欺行為，但最終犯行未果，其犯罪尚屬未遂，爰依刑法第25條第2項之規定，就該罪按既遂犯之刑減輕之。
三、原審審理結果，認被告所犯罪證明確而適用刑法第339條之
4第2項、第1項第2款規定，並爰審酌被告甫滿20歲，已國中畢業，原從事水泥工為業，正值青年、身體健康良好且智識程度正常，於案發時因搬家所致短暫失業期間，不思以正當方法賺取金錢，為貪圖不法報酬，即與綽號「阿良」等詐欺集團成員共同為本件詐騙犯行，其行為雖未既遂，然已對告訴人心理產生危害，且影響社會安定，所生危害程度非輕，惟念其並無前科（見原審卷第3頁，本院被告前案紀錄表）， 素行 尚稱良好，且於本件犯後終坦認犯行，表達悔意，兼衡本件因告訴人表明希望其接受法律制裁、無要求賠償或洽談和解之意（見易字卷第12頁），而未能與告訴人達成和解，復斟酌被告現已覓得加油站正職工作、月收入約2萬
5千元至2萬8千元之生活經濟狀況，暨其犯罪動機、目的、預期獲利及本件告訴人遭詐騙金額及所受損害等一切情狀，認被告犯三人以上共同詐欺取財未遂罪，處有期徒刑6月；至被告雖表示願向公庫支付10萬元，請求為附條件之緩刑宣告云云，惟原審本院審酌近年來詐欺集團橫行，受害者眾，造成人心惶惶，社會不安，被告與詐欺集團成員為圖私利，以對民眾訛稱親友危安為由為上開詐欺犯行，已對被害人心理產生嚴重危害，並對社會治安產生影響，其犯罪所生之危險及損害，尚難認為輕微，故原審認為不宜為緩刑之宣告；扣案如附表編號1、2所示之物，均係被告所持用，係被告或所屬詐欺集團共犯所有之物，附表編號1所示之物，係供被告與詐欺集團其他成員聯繫實行共同詐欺犯行所用之物，附表編號2所示之物則係預備供集團成員聯繫被告所用之物，業據被告供明在卷，上開物品自應依刑法第38條第1項第2款規定諭知沒收（最高法院89年度台上字第6946號、99年度台上字第2041號判決意旨參照）。至扣案之白色信封袋，雖為被告本件共同詐欺犯罪所得之物，然非被告或所屬詐欺集團成員所有，又扣案之被告所有iphone行動電話1支，則尚乏證據足認與本件詐欺告訴人犯行有何關涉，爰認均無沒收之必要，核無認定事實錯誤、量刑瑕疵或違背法令之情形，其結論尚無不合。按量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得依職權自由裁量之事項，量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，並應受比例原則等法則之拘束，非可恣意為之，致礙其公平正義之維護，必須兼顧一般預防之普遍適應性與具體個案特別預防之妥當性，始稱相當。苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，如無偏執一端，致有明顯失出失入之恣意為之情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。原判決已詳予審酌刑法第57條各款及前開所列情狀，予以綜合考量，在法定刑度範圍內，詳予審酌科刑，核其認事用法尚無違誤，量刑亦屬妥當。被告上訴意旨請求從輕量刑云云，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官曾忠己到庭執行職務。
中華民國104年5月21日
刑事第十一庭審判長法官許宗和
法官游士珺法官沈君玲以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官彭于瑛中華民國104年5月22日附表：
┌──┬──────────────┬───────────────┐│編號│諭知沒收之物│宣告沒收之依據法條│├──┼──────────────┼───────────────┤│1│MOTOROLA廠牌行動電話1支（含│刑法第38條第1項第2款│││門號0000000000號之卡號4LH145││││T283708號SIM卡1張，IMEI碼││││000000000000000號）││├──┼──────────────┼───────────────┤│2│MOTOROLA廠牌行動電話1支（含│刑法第38條第1項第2款│││不詳門號之卡號00000000000000││││號SIM卡1張，IMEI碼000000000││││026913號）││└──┴──────────────┴───────────────┘