裁判字號：臺灣新竹地方法院93年小上字第21號民事判決
裁判日期：民國94年06月21日
裁判案由：返還消費借貸款
臺灣新竹地方法院民事判決93年度小上字第21號上訴人中國國際商業銀行股份有限公司法定代理人甲○○訴訟代理人丙○○
乙○○被上訴人丁○○
八號上列當事人間請求返還消費借貸款事件，上訴人對於中華民國93年6月23日本院竹東簡易庭93年度竹東小字第62號第一審小額民事判決提起上訴，本院於94年5月27日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決廢棄。
上廢棄部分，被上訴人應給付上訴人新臺幣貳萬貳仟參佰零玖元，及其中新臺幣貳萬元自民國九十三年二月十九日起至清償日止，按日息萬分之五點四計算之利息，暨按月計收新臺幣陸佰元之逾期手續費。
第一、二審訴訟費用共計新臺幣貳仟伍佰元由被上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序部分：
一、按對於小額程序之第一審判決提起上訴，非以其違背法令為理由，不得為之。所謂判決違背法令，乃指判決不適用法規或適用不當，有民事訴訟法第469條所列第1款至第5款事由時，其判決當然為違背法令。民事訴訟法第436條之24第2項、第436條之32第2項（準用第468條及第469條第1款至第5款部分）分別定有明文。再按所謂違背法令，非以違背成文法為限，即判決違背成文法以外之法則，如論理法則、經驗法則、證據法則，仍應認判決認定之事實違背法令。本件上訴人上訴理由略謂：原審法院未就優勢風險承擔分配之經驗法則及論理法則做判斷，即未按風險分配於支付最少成本即可預防風險發生之一般經驗法則及論理法則，及私法自治契約自由原則做判斷，而且亦未依照上訴人與被上訴人所訂立之信用卡使用契約為裁判，即以被上訴人係因皮包遭竊而致密碼遭破解而使第三人得以持系爭信用卡預借現金，被上訴人就密碼並無未予保密任意告知他人之情，亦無證據可證被上訴人就系爭信用卡及密碼之保管有何重大疏失，而認被上訴人未違反兩造所訂約定條款第6條第3項情事，即無須依同條第6項規定就系爭借款負責，為上訴人敗訴之判決，顯有違背法令之事由等語。經查：上訴人上訴理由，業已具體表明原審判決違背法令之事實及理由，且上訴人既係依兩造信用卡契約為請求，原審就其是否欲主張兩造信用卡約定條款第18條各項之約定，應向上訴人發問或曉諭，令其為必要之聲明及陳述，以行使闡明權，原審疏未為之，僅就上訴人有無違反兩造信用卡約定條款第6條情事為裁判，亦有未當，揆諸前開說明，上訴人之上訴應屬合法，合先敘明。
二、本件被上訴人未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第
386條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、實體部分：
一、本件上訴人起訴主張：被上訴人於91年11月4日與上訴人訂立信用卡使用契約，向上訴人申請卡號為0000-0000-0000-0000號信用卡使用，嗣被上訴人於92年9月24日下午5時55分分向上訴人電話掛失，惟於掛失前已於同日下午4時39分、4時40分，分別遭第三人持該信用卡至自動化付款設備預借現金二筆，金額合計新台幣（下同）20,000元，依信用卡約定條款第18條第2項第2款第4點規定，被上訴人應負擔前開被冒用所發生之損失，且依約應於92年11月9日前向被上訴人清償，惟被上訴人以該卡係因遺失遭盜領為由而拒不給付，然上訴人所核發之信用卡，係兼具金融卡與信用卡功能；在信用卡部分，除持卡人得於銀行之特約商店記帳消費外，仍可持至提款機輸入密碼後預借現金，因系爭信用卡具有金融卡功能，故其密碼不若市面上一般信用卡之預借現金密碼，上訴人所核發之信用卡第一次要預借現金時，需變更上訴人所核發之原始密碼後，方得預借現金。因變更後密碼僅持卡人一人得知，而持卡人有妥善保管預借現金密碼之義務，本件縱認並非被上訴人親持系爭信用卡預借現金，然預借現金者必然知悉由被上訴人設定之預借現金密碼，依此，被上訴人未盡保管預借現金密碼之義務殆無疑義。另依現今持卡人持用信用卡向發卡銀行預借現金，核其法律性質，應屬持卡人與發卡銀行間成立消費借貸契約，因一般人向銀行借貸，須經徵信、對保等手續，而發卡銀行在核發信用卡之時，已對持卡人之債信做過審核，故而持用信用卡預借現金，發卡銀行即不再另行徵信，惟為確認持卡人身分，乃要求預借現金時須輸入密碼，該密碼既為確認持卡人身份所必須，持卡人為保自己權益，即應妥善保管，且該密碼係由持卡人持有，因該密碼遺失、遭他人竊用之風險，亦應由持卡人負擔。故上訴人與被上訴人所訂之信用卡約定條款第18條第2項第2款第4點「持卡人之信用卡如有遺失、被竊、被搶、詐取或其他遭持卡人以外之第三人占有之情形，在自動化設備被冒用所發生之損失，概由持卡人負擔」之規定，並無顯失公平之處。綜上，被上訴人僅要將信用卡與預借現金密碼分開存放，則較上訴人更有管制此項風險之能力及機會。被上訴人如要將密碼抄於簿子上且和信用卡置於同一個皮包中，上訴人實不知如何就該風險加以防範、控制。為此爰依約定條款第16條第4項規定，請求被上訴人給付20,000元及利息、逾期手續費等語。並聲明：原判決廢棄，並被上訴人應給付如
主文第二項所示金額及其利息、逾期手續費。
二、被上訴人未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述，惟於原審則辯稱：伊受僱的店當天遭小偷，是竊盜集團進來向伊買東西，等他們走後發現伊放在櫃子內之皮包不見，信用卡也不見，當天伊即去報警，密碼記在簿子裡，放在皮包內一併被竊，伊沒有刷卡借錢，不應負責云云。
三、本件上訴人起訴主張：被上訴人於91年11月4日與上訴人訂立信用卡使用契約，向被上訴人申請系爭信用卡使用，嗣被上訴人於92年9月24日下午5時55分向上訴人掛失，惟於掛失前之同日下午4時39分、4時40分，分別在台北國際商業銀行溪洲分行所屬自動提款機，遭人以預借現金密碼輸入完成金額分別為10,000元，合計20,000元之預借現金交易等情，業據上訴人提出信用卡申請書、交易明細查詢表（原審卷一第
6、8頁）、通話明細表、信用卡疑似偽冒案件冒用明細（原審卷二第16、17頁）等件為證，並為被上訴人於原審所不爭執，自堪信為真實。
四、按兩造信用卡約定條款第18條第2項第2款第4點約定「持卡人之信用卡如有遺失、被竊等情形，且銀行能證明已盡善良管理人之注意義務者，自發生信用卡遺失或被竊等情形時起至辦理掛失停用手續前，在自動化設備被冒用所發生之損失，概由持卡人負擔」等語明確。茲有疑義者，乃前開條文有無顯失公平之情形而違反民法第247條之1規定？查，持卡人持用信用卡向發卡銀行預借現金，核其法律性質，應屬持卡人與發卡銀行間成立消費借貸契約，因一般人向銀行借貸，須經徵信、對保等手續，而發卡銀行在核發信用卡之時，已對持卡人之債信做過審核，故而持用信用卡預借現金，發卡銀行即不再另行徵信，惟為確認持卡人身分，乃要求預借現金時須輸入密碼，該密碼既為確認持卡人身份所必須，持卡人為保自己權益，即應妥善保管，且該密碼係由持卡人持有，該密碼遺失、遭他人竊用之風險，亦應由持卡人負擔。準此，上開條款將信用卡自遺失或遭竊時起至辦妥掛失停用手續時止，信用卡被第三人持以預借現金之風險歸由持卡人負擔，並無顯失公平之處。
五、又兩造信用卡約定條款第6條第3項約定「持卡人使用自動化設備辦理預借現金或進行其他交易，就其交易密碼或其他辨識持卡人同一性之方式，應予以保密，不得告知第三人」，是持卡人依此自有切實保管密碼之義務。本件被上訴人於原審自承其於92年9月24日皮包及信用卡遭竊，密碼記在簿子裡，放在皮包內一併被竊等情（原審卷二第12頁反面），足見被上訴人未將信用卡與預借現金密碼分開存放，而持卡人有妥善保管預借現金密碼之義務已如前述，準此，系爭信用卡預借現金交易乃因被上訴人未盡保管預借現金密碼之義務而遭人冒領，應足是認。至第三人持被上訴人失竊之信用卡輸入密碼於自動化付款設備預借現金，上訴人按其指示如數給付，為善意的向債權之準占有人清償，依民法第310條第2款規定，對持卡人即生消費借貸之效力，且亦無違背信用卡契約善良管理人之注意義務。是被上訴人被冒用所生之損害及費用，依上開合法有效之信用卡約定條款第18條第2項第2款第4點約定，自應全數由被上訴人承擔，被上訴人所辯不應由其負責云云，尚屬無據。
六、綜上所述，系爭信用卡遭人冒用持以預借現金，縱非被上訴人親為，亦可認定係被上訴人未盡保管預借現金密碼義務所致，依據系爭信用卡約定條款第18條第2項第2款第4點約定，該筆款項及手續費，仍須由被上訴人負責清償。從而，上訴人依據兩造間之信用卡契約，請求上訴人給付預借現金款20,000元、手續費700元、已到期利息1,609元，及自93年2月19日起至清償日止，按日息萬分之5．4計算之利息，暨按月計收逾期手續費600元，即無不合，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。又本件係小額訴訟事件，法院為訴訟費用之裁判時，應確定其費用額，既為民事訴訟法第436條之19所明定，爰於判決時確定訴訟費用額如主文第3項所示，附此敘明。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第436條之32第1項、第2項、第450條、第385條第1項前段、第78條、第436條之19第1項，判決如主文。
中華民國94年6月21日
民事第二庭審判長法官楊明箴
法官高敏俐法官林惠君以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中華民國94年6月21日
書記官許麗汝