裁判字號：臺灣高等法院94年上訴字第179號刑事判決
裁判日期：民國94年02月14日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決94年度上訴字第179號上訴人臺灣基隆地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院93年度訴字第584號，中華民國93年12月3日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署93年度毒偵字第1528號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○連續施用第一級毒品，處有期徒刑柒月，扣案之綠色手拿包壹只、注射針筒柒支均沒收，又連續施用第二級毒品，處有期徒刑伍月，扣案之綠色手拿包壹只、分裝吸管肆支、改裝吸管參支、玻璃球壹個、改裝打火機參只、塑膠盛裝盒壹個均沒收，應執行有期徒刑拾月，扣案之綠色手拿包壹只、注射針筒柒支、分裝吸管肆支、改裝吸管參支、玻璃球壹個、改裝打火機參只、塑膠盛裝盒壹個均沒收。
事實
一、甲○○前分別因施用第二級毒品安非他命、第一級毒品海洛因及第二毒品安非他命行為，先後2次經原審裁定觀察、勒戒後，均認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣基隆地方法院檢察署檢察官各於民國90年5月28日、92年9月9日，以90年度毒偵字第618號、92年度毒偵緝字第81號不起訴處分確定。
二、詎甲○○竟基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自93年6月18日起至同年8月14日止，連續在基隆市○○區○○路○○巷○○號住處，將毒品海洛因以注射針筒注射身體之方式施用，平均每天施用1次，先後施用毒品海洛因多次。復另基於施用第二級毒品安非他命之概括犯意，自93年6月間起起至同年8月16日止，連續在基隆市○○區○○路○○巷○○號上開置其下方燒烤使安非他命產生煙霧加以吸用之方式，平均約每2、3天施用1次，先後多次施用毒品安非他命。嗣先後於93年8月18日9時許，在其基隆市○○區○○路○○巷○○號住處內，為警搜索時，查獲扣得甲○○所有當場向外丟擲之綠色手拿包1只（供放置施用毒品工具）內裝有其所有供施用毒品海洛因所用之注射針筒7支（其中3支已使用過）及供施用安非他命所用之分裝袋7只、分裝吸管4支、改裝吸管3支、玻璃球一個、改裝打火機3只、塑膠盛裝盒1個（放置玻璃球之用）。
三、案經內政部警政署基隆港務警察局移送臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴；而甲○○於原審準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經告知簡式審判程序之旨，並聽取當事人之意見後，由原審裁定進行簡式審判程序。
理由
一、訊據被告甲○○對右揭時、地施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之犯罪事實，於原審及本院審理中坦承不諱（原審卷第74、75頁、本院卷第38、39頁）；其為警查獲後採尿送檢驗，其尿液皆呈海洛因代謝物嗎啡及安非他命陽性反應，有基隆市衛生局基衛檢壹字第0930012391號檢驗成績書一紙在卷可稽（附於臺灣基隆地方法院檢察署93年度毒偵字第1528號卷第33頁），並有其所有供施用毒品之手拿包1只及其內裝有其所有供施用毒品海洛因所用之注射針筒7支（其中3支已使用過）及供施用安非他命所用之分裝袋7只、分裝吸管4支、改裝吸管3支、玻璃球1個、改裝打火機3只、塑膠盛盒1個（放置玻璃球之用）等扣案可資佐證，再者，被告甲○○前分別因施用第二級毒品安非他命、第一級毒品海洛因及第二毒品安非他命案件，先後2次經原審裁定觀察、勒戒後，均認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣基隆地方法院檢察署檢察官各於民國90年5月28日、92年9月9日，以90年度毒偵字第618號、92年度毒偵緝字第81號不起訴處分確定，有上開不起訴處分書、本院被告全國前案紀錄表各1一份在卷可按，被告係觀察勒戒執行完畢釋放後五年內再犯，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第1級毒品海洛因罪，及同條第2項之施用第2級毒品安非他命罪。其施用第1級毒品海洛因前後持有海洛因，施用第2級毒品安非他命前持有安非他命之低度行為，均應為施用海洛因、安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。被告所為數次施用毒品海洛因、安非他命之行為，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係出於概括之犯意為之，均為連續犯，應各依刑法第56條之規定以一罪論，並加重其刑。
三、原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：⑴犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又被
告之自白不得作為有罪判決之唯一證據，刑事訴訟法第154條第2項、第156條第2項定有明文，本件被告甲○○於原審及本院審理時固均供承於93年8月18日上午9時許，在上址為警查獲後，仍分別連續施用第一、二級毒品海洛因及安非他命至同年9月30日止等語，然被告甲○○自93年8月18日上午9時許為警查獲後至同年9月30日止之施用第一、二級毒品行為，除被告於原審及本院之自白外，並無其他證據佐證證明被告確有此部分施用第一、二級毒品之犯行，原審仍就被告於93年8月18日上午9時許為警查獲後至同年9月30日止之施用第一、二級毒品之犯行，僅依據被告唯一之自白，依職權併予認定論罪，即有違誤。
⑵按毒品危害防制條例第2條謂本條例所稱毒品，指具有成癮
性、濫用性及對社會危害性之麻醉藥品與其製品及影響精神物質與其製品。毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性分為四級，其中第一級毒品為海洛因、嗎啡、鴉片、古柯鹼及其相類製品，第二級毒品為罌粟、古柯、大麻、安非他命、配西汀、潘他唑新及其相類製品（第三級、第四級毒品不贅述），而將毒品分級管理，設有不同處罰之要件，其立法理由係以我國現行成癮物質之管制係依據聯合國「1961年麻醉藥品單一公約」、「1971年影響精神物質公約」、「1988年禁止非法販運麻醉藥品和精神物質公約」以規範麻醉藥品、影響精神物質公約，防止其流通、濫用。我國雖非前開公約之締約國，惟毒品犯罪係萬國公罪，我國不能自外於國際社會，為期符合國際公約之精神及與管制藥品管理條例互相配合，故於本條將毒品分列為四級管理，準此，毒品危害防制條例依毒品所具有之成癮性、濫用性及對社會危害性，對於施用不同等級之毒品者，而異其構成要件，處以輕重不等之刑罰，又兼具有社會防範之功能，已非單純自傷行為可比擬。再者，按刑法上所為「行為」（Handing,Tat,Act），乃指行為者可能支配之身體態度，及由此所生之外界影響而言，而犯罪為合於犯罪構成要件之違法侵害法益及有責之可罰行為，因而同一人之行為構成一罪或數罪，與刑罰輕重之關係至大，具體之犯罪事實，態樣萬千，有由數個行為結合而成，亦有單一行為侵害數個法益，又有數個行為侵害一個法益，究應如何確定其為一罪或數罪，於是有所謂罪數問題，由於刑法理論之爭，故關於決定罪數之標準，有所謂主觀、客觀及折衷說之紛歧，以現今學者之通說及實務見解，較傾採取折衷之理論，亦即以一決意一行為，而侵害一法益，合於一構成要件者，為單純一罪，以數決意為數行為，而侵害數法益，合於數個構成要件者，為實質數罪，以一決意為一行為，而侵害數法益，而侵害數罪名者，為想像競合之數罪，以一決意犯一罪，而其方法或結果之行為侵害數法益而犯他罪名為牽連之數罪，以一決意連續數行為，而侵害一法益或數法益，而犯同一罪名者，為連續之數罪，基於上述之標準，則犯罪之態樣區分為實質一罪、裁判上一罪（想像競合、牽連犯、連續犯）及包括一罪（如常業犯）等，本件被告甲○○係將海洛因以注射針筒注射其身體方式而為施用，另將安非他命以其改裝之打火機燒烤玻璃球（吸食器）方式施用，二種毒品分別施用，被告施用毒品之方式及先後，顯有不同，已據被告甲○○於原審及本院自承在卷（原審卷第74、75頁，本院卷第30、39頁），乃原審卻誤認被告甲○○為「同時」施用海洛因及安非他命，其事實之認定，自與卷內事證有所不符，復按刑法第56條所謂之「同一罪名」，係指基於概括犯意，連續數行為，觸犯構成犯罪要件相同之罪名者而言，業經司法院大法官會議釋字第152號解釋在案；而施用第一級毒品海洛因及施用第二級毒品安非他命，二者施用行為雖同，但施用客體不同，致犯罪構成要件不同，罪名互異，原審竟又於被告甲○○「先後」施用不同等級毒品時，卻又認為連續數行為，觸犯構成犯罪要件相同之罪名，成立連續犯之一罪，僅以被告「同時」或「先後」施用毒品之時間，而異其確定其為一罪或數罪之成立，其立論之依據又安在？從而原審此部分之見解亦有未洽。
⑶本件員警搜索時，被告甲○○當場將其所有之綠色手拿包1
只向外丟擲，而該只綠色手拿包係供放置施用毒品工具所用，其內放置之注射針筒7支（其中3支已使用過）係被告所有供其施用毒品海洛因之工具，另分裝袋7只、分裝吸管4支、改裝吸管3支、玻璃球1個、改裝打火機3只、塑膠盛裝盒1個（放置玻璃球之用），均係其所有供施用安非他命所用之工具，已據被告甲○○於原審及本院審理中 陳明 在卷（原審卷第75、76頁，本院卷第37、38頁）顯見上開扣案之器具，均係被告甲○○所有供施用第一、二毒品所用之工具，與被告甲○○所犯施用毒品犯行，具有直接密切之關連性，依刑法第38條第1項第2款之規定，應予以沒收，原審卻誤認扣案之綠色手拿包1只及其內放置之改裝打火機3只、放置玻璃球所用塑膠盛裝盒1個，與被告甲○○供施用毒品之犯行無直接關連性，而未依刑法第38條第1項第2款規定，諭知沒收，其認事用法，自有違誤。綜上所述，原審判決，認事用法均有違誤，檢察官提起上訴，指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決撤銷改判。
四、爰審酌被告甲○○前已有施用第一級毒品海洛因及第二毒品安非他命，先後二次經原審裁定觀察、勒戒後，均認無繼續施用毒品之傾向，又再度違反禁令，施用毒品，顯見其意志不堅，及其犯罪對身體健康所生之危害、施用毒品之期間、次數暨其犯後態度等一切情狀，各量處如主文第2項所示之刑，並定其應執行之刑，資以儆懲。扣案之綠色手拿包1只係供放置施用海洛因及安非他命工具，施用毒品海洛因所用之注射針筒7支（其中3支已使用過）為供施用毒品海洛因所用及預備用之物，另分裝袋7只、分裝吸管4支、改裝吸管3支、玻璃球1個、改裝打火機3只、塑膠盛裝盒1個（放置玻璃球之用），係供施用安非他命之工具，且均為被告甲○○所有，均依法宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第56條、第51條第5、9款、第38條第1項第2款判決如
主文。本案經檢察官劉家芳到庭執行職務。
中華民國94年2月14日
刑事第22庭審判長法官黃瑞華
法官宋祺法官蔡明宏以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
施用第二級毒品部分不得上訴。
書記官陳建邦中華民國94年2月14日