裁判字號：臺灣屏東地方法院94年易字第699號刑事判決
裁判日期：民國95年10月26日
裁判案由：竊盜
臺灣屏東地方法院刑事判決94年度易字第699號公訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被告己○○
（上列被告因竊盜案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（94年度偵字第5380號、94年度偵字第5488號），及移送併辦（95年度偵字第283號、95年度撤緩偵字第9號、95年度偵字第4254號、94年度速偵字第149號），本院認有刑事訴訟法第451條之1第4項但書之情形，適用通常程序審判，判決如下：
主文己○○共同連續攜帶凶器竊盜，處有期徒刑壹年拾月。扣案如附表編號一所示之鑰匙壹支，沒收之。
事實
一、己○○基於單獨或與壬○○（業已死亡，經本院以相同案號判決不受理確定在案）共同為自己不法所有意圖之犯意聯絡，連續自94年5月30日起至95年5月22日止，於如附表所示之時間、地點，以如附表所示之各方法，竊取如附表所示之被害人所有之如附表所示之財物。其中己○○與壬○○於如附表編號四所示之竊得丙○○所有之恆春農會帳號00000-0-0號之提款卡1張暨其密碼後，其二人基於詐欺之單一犯意，由己○○持之於竊得當日即94年8月23日21時57分4秒許，同日21時57分8秒許、同日21時58分17秒許、同日21時59分14秒許及同日22時0分23秒許，至恆春醫院內郵局之提款機，以不正方法，接續5次輸入丙○○之提款卡密碼，各領得新台幣（下同）20000元，包括手續費在內共計100030元。嗣為警分別：
（一）於94年6月6日19時許，在屏東縣○○鎮○○里○○路○○號旁之石符公廟前空地尋獲如附表編號一所示之輕型機車，而循線查獲。
（二）於94年8月30日15時許，在屏東縣○○鎮○○路飛魚客棧出租公寓2402號房查獲己○○施用毒品，而在毒品物證中發現己○○、壬○○與如附表編號四所示之被害人乙○○○所簽署之竊盜償還協議書1紙，經警通知乙○○○之子 白志毅 製作筆錄後，而循線查獲。
（三）於95年5月22日接獲癸○○報案，調閱如附表編號七所示益茂大賣場監視錄影畫面，而循線查獲。
二、案經屏東縣警察局恆春分局報請臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵辦聲請以簡易判決處刑及由同署檢察官移送本院併案審理，嗣本院認有刑事訴訟法第451條之1第4項但書之情形，改由通常程序審判。
理由
壹、程序部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。本件被害人子○○、庚○○、乙○○○、丁○○、癸○○；證人 方志仁 、甲○○、辛○○、 許榮喜 、 徐明訓 、白志毅、 吳芳容 於警詢、偵訊中之證言、切結書1紙、現場圖1紙、銀樓記錄簿1紙等均為前開刑事訴訟法第159條第1項之傳聞證據，惟被告於本院言詞辯論終結前並未就其證據能力聲明異議，依前開刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，上開陳述亦有證據能力。
貳、實體部分
一、訊據被告己○○固坦承上開犯罪事實如附表編號一至四、六至七之部份，惟矢口否認有如附表編號五所示之竊盜犯行，辯稱當日伊並未進入子○○家中，當時 伊人 在該住處附近之巷子空地與朋友 吳志雄 、 張春源 講話云云。惟查：
（一）上開犯罪事實如附表編號一至四、六至七所示之部份，業據被告己○○坦承不諱，核與被害人庚○○、乙○○○、丁○○、癸○○；證人方志仁、許榮喜、 朱秋蘭 、徐明訓、白志毅、吳芳容於警詢、偵訊中指述之情節相符，復有扣案之鑰匙1支、切結書1張、藍色拖鞋1雙、菜刀1把贓物認領保管單4紙、照片49張、銀樓記錄簿1紙、車籍資料查詢1紙等附卷可稽，被告之自白核與事實相符。
（二）被告己○○與壬○○確實於94年10月3日下午15時許有自被害人子○○住處2樓未上鎖之鐵門侵入屏東縣○○鎮○○路○○○號內，並由壬○○在廚房內取得菜刀1把，以菜刀敲擊點唱機系統後，竊得其內現金與該點唱機，被告己○○就在旁邊負責把風一節，屢經被害人子○○於警詢、偵訊及本院審理中證述屬實：有看到他們一起進去，男的拿菜刀撬卡拉OK，女的站在門口把風，距離壬○○約3公尺不等等語；並明確指認被告己○○即為當日入侵之女子（見恆警刑字第0940003230號卷第11頁94年10月3日警詢筆錄、94年度偵字第5380號卷第14頁94年11月22日偵訊筆錄、見本院卷第102頁95年7月27日審理筆錄），與被告己○○辯稱當日伊並未進入子○○家中所言扞格，本件事證已明，被告此部犯行洵堪認定。
二、論罪科刑：
（一）新舊法比較：⒈查被告行為後，刑法第2條第1項業於94年2月2日以華
總一義字第09400014901號令修正公布，並自95年7月1日起施行；修正後刑法第2條第1項規定，已將新舊法律適用之「從新從輕」原則，改採「從舊從輕」原則。惟按刑法第2條第1項所稱之法律，係指刑罰所依存的整體法律狀態，故所謂「法律有變更」者，除形式上有變更之外，應進一步指足以影響行為的可罰性與法律效果的法令因修正或廢止而有所變更之實質上變更者而言。所以刑法法律變更概念，應界定此，而為新舊法之比較，合先敘明。
⒉共同正犯部分：
被告行為後，刑法第28條於94年2月2日修正公布，並於95年7月1日施行，修正後刑法第28條規定「二人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為正犯。」，與修正前第28條規定「二人以上共同『實施』犯罪之行為者，皆為正犯。」，二者法律條文規定，形式有所變更，且修正後，剔除完全未參與犯罪相關行為之「實行」的「陰謀共同正犯」及「預備共同正犯」（即司法院31年9月9日院字第2404號），故有行為可罰性要件之實質變更，而有依刑法第
2條第1項規定之法律變更之情事發生，惟本件被告己○○與壬○○就如附表編號三至五所示參與者均為構成要件事實行為，經比較本件法律適用之結論均屬一致，即不論適用修正前、後刑第28條之規定，本件被告均成立共同正犯，故依刑法第2條第1項前段之規定，應適用修正前刑法第28條之規定。
⒊連續犯部分：
修正後刑法第56條已刪除連續犯之規定，而本案被告先後如附表所示多次竊盜犯行，均時間緊接，所犯構成要件相同，均顯係基於概括之犯意為之，依修正前刑法第56條均屬連續犯，以一罪論，但得加重其刑至二分之一；惟如依新法規定，因連續犯業已刪除，即應按數罪之規定併罰，數罪併罰之結果，顯較諸以一罪論而加重其刑至二分之一之結果不利於被告；比較新舊法結果，以修正前刑法較有利於行為人。
⒋牽連犯部份：
再按被告行為後，刑法第55條後段之牽連犯規定亦於94年
1月7日經刪除，並於00年0月0日生效。是於新法修正施行後，本件被告己○○如附表編號四、五所為竊盜及詐欺、無故侵入、毀損犯行，即須分論併罰。經比較新舊法之規定，修正後之規定對於被告較為不利，依刑法第2條第1項前段之規定，自應適用行為時且較有利於被告之修正前刑法。
⒌參酌最高法院95年5月23日刑事庭第8次會議決議，比較
新舊法時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減比例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較。本件綜合比較結果，因被告依修正前刑法為連續犯、牽連犯，其餘同上所述亦均依修正前刑法對被告較為有利，是應一體適用修正前刑法即行為時刑法。末按沒收為從刑，與主刑有從屬關係，倘主刑與從刑均已修正，經依刑法第
2條就主刑比較結果，應適用最有利之修正前舊法時，依從刑附屬於主刑之原則，自不得就新舊法予以割裂適用，應一律適用修正前之舊法（最高法院90年度第4526號判決要旨參照）。
（二）按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院74年3月19日刑庭總會決議參照）。查本件如附表編號五所示扣案之菜刀1支，以之攻擊於人，於客觀上均足以為殺害或傷害人之生命、身體之器械，堪認為兇器。是核被告己○○所為，係犯如附表所示之各罪名。被告如附表編號三、四、五所為之犯行，與壬○○具有犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯。又被告己○○如附表編號四所示竊得丙○○所有之恆春農會帳號00000-0-0號之提款卡1張暨其密碼後，持之至恆春醫院內郵局之提款機，以不正方法，接續5次提領現款之所為，係犯刑法第339條之2第1項之由自動付款設備取得他人之物罪，其多次由自動付款設備提領現款，係基於單一之決意接續為之，為接續犯，此部分所為與如附表編號四所示之竊盜罪間，有方法、結果之牽連關係，應從一重之竊盜罪處斷；被告己○○如附表編號五所示無故侵入被害人子○○住宅、並毀損其點唱機之行為，業據子○○提出告訴，惟與如附表編號五所示之攜帶凶器竊盜罪間有方法、結果之牽連關係，應從一重之加重竊盜罪。被告如附表編號一至七先後多次竊盜犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，應依修正前刑法連續犯之規定，以情節較重之如附表編號五所示之攜帶凶器竊盜罪論以一罪，並依修正前刑法第56條加重其刑。爰審酌被告年輕力壯，僅以一己私慾，而恣意竊取他人財物，在1年間竊盜次數多達7次，其中竊得現金款項部分高達近25萬元，對於被害人所造成危害、及整個社會治安及經濟，影響至鉅，復參酌被告犯後尤否認如附表編號五所示之犯行，惟坦承其他犯行之犯罪後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。至扣案如附表編號一所示之鑰匙1支，業據被告供呈乃自行攜帶竊得輕型機車所用之物（見恆警刑字第09401733號卷第4頁94年6月20日警詢筆錄），爰依刑法第38條第1項第2款為沒收之諭知；至於如附表編號五所示扣得之菜刀1把，為被害人子○○所有之物，並業據其領回，有贓物認領保管單1紙附卷可證，如附表編號五所示之藍色拖鞋1雙，雖業據共同正犯壬○○自承為其所有之物，然無證據證明係用以行竊之工具，自不為沒收之諭知。再併案意旨雖認被告於如附表編號一所示之竊盜犯行之被害人為徐明訓，惟車牌號碼000-000輕型機車之所有人實乃戊○○，此有車籍資料查詢1紙附卷可證（見恆警刑字第09401733號卷第16頁），是被告如附表編號一所示犯行之被害人應非徐明訓，併辦意旨此部所載應有誤會，附此敘明。
三、檢察官聲請簡易判決處刑意旨另以：被告己○○與壬○○意圖為自己不法之所有，並基於共同概括之犯意聯絡，於94年
9月24日22時50分許，共乘車牌號碼000-000號重型機車至屏東縣○○鎮○○路9之11號高山巖福德宮（以下簡稱福德宮），由壬○○持客觀上足以作為兇器之破壞剪，破壞放置於福德宮十八羅漢洞內香油筒鎖頭，欲竊取香油筒內之香油錢，被告己○○則乘坐於上開機車上把風，壬○○破壞鎖頭後（毀損部分未據告訴），欲竊取香油錢尚未得手之際，為福德宮志工甲○○及信徒辛○○發現而不遂，因認被告己○○此部亦涉犯共同加重竊盜罪嫌云云。惟查：
（一）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎，最高法院40年台上字第86號判例可資參照。
（二）公訴人認本件被告己○○涉有竊盜罪嫌，無非以：證人甲○○及信徒辛○○之證述及扣押物品目錄表、現場圖各1紙可資佐證。而訊據被告己○○固坦承當日有與壬○○共乘車牌號碼000-000號重型機車前往福德宮，然辯稱與壬○○在宮前吵架，伊在機車上哭泣，並不知壬○○有進去偷竊，係因有人追打壬○○伊方知情等語。
（三）經查，證人甲○○及辛○○於警詢及審理中均僅證稱：當日發現一名男性偷香油箱內財物，另一名女子坐在距離男性約30至40公尺之機車上，男子偷竊之際，女子不在身旁；且當時該名女子所在位置，並無法看到男子及香油錢桶，因為有死角（見恆警刑字第09403366號卷第18頁至第
25頁94年9月25日警詢筆錄、本院卷第67頁95年5月18日審理筆錄），再者，觀諸屏東縣警察局恆春分局龍水所所繪製之偵查刑案現場圖，被告己○○乘坐機車之所在位置，距離壬○○竊盜處甚遠，中間尚有寺廟與30公分高之欄杆阻擋二人視線，且壬○○竊取香油錢桶之隔壁即證人甲○○等人所在之辦公室，衡諸常情，如被告己○○確實為壬○○把風，自應置身辦公室外面觀察動靜，怎有可能反處於距離壬○○甚遠、無法看到壬○○舉止之廟外靠近道路之位置？復查，證人甲○○與辛○○均證稱當日晚間21時左右就聽到他們在廟外吵架很大聲，嗣後因追補壬○○竊盜，將被告己○○攔下之時，伊亦否認有參與犯行；而壬○○於警詢中亦陳稱：被告己○○與之吵架後，即一人坐在寺廟外不理會之，其自己一人走到福德宮十八羅漢洞內香油筒前，持破壞剪破壞鎖頭欲竊取香油錢，被告己○○對此並不知情（見恆警刑字第09403366號卷第1頁94年9月25日警詢筆錄、本院卷第67頁95年5月18日審理筆錄），綜上足證被告己○○辯稱與壬○○在宮前吵架，伊在機車上哭泣，並不知壬○○有進去偷竊等語，應與事實相符。此外，復查無其他積極證據足資證明被告有公訴人所指訴參與把風之竊盜犯行，不能證明被告犯罪，原應為無罪之諭知，惟聲請簡易判決意旨認此部與前開有罪部分有裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
四、台灣屏東地方法院檢察署95年度偵字第4986號併案意旨略以：被告己○○於95年7月21日15時20分許，行經 龔茂水 位於屏東縣○○鄉○○村○○路5之1號之住處前時，見客廳內無人在內，竟意圖為自己不法所有，侵入客廳竊取客廳內神明桌神像上之金牌1面，得手後隨即逃逸，並持往朱秋蘭開設之銀樓內，變售花用，因認與本件竊盜犯行有接續犯之裁判上一罪關係云云；惟查本件被告己○○最後一件竊盜犯行之時間點如附表編號七所示為95年5月22日，與上開併案意旨所認95年7月21日之竊盜犯行距離達2月之久，難認有何同時同地或密接之時地實施之情形，其各行為之獨立性非薄弱，在刑法之評價上難視為數個舉動之接續施行，非屬接續犯；且修正後刑法第56條已刪除連續犯之規定，是被告己○○如移送併辦意旨所載之竊盜犯行，亦無從與本件構成連續犯之裁判上一罪之關係，應退由檢察官另行偵辦。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第2條第
1項前段、第28條（修正前）、第56條（修正前）、第321條第
1項第3款、第306條第1項、第354條、第55條（修正前）、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官潘國威到庭執行職務。
中華民國95年10月26日
刑事第一庭審判長法官潘正屏
法官黃聖涵法官羅培毓以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」中華民國95年10月26日
書記官張儷薾附表：
╔══╤═══╤═════════╤═════════╤═════════╤═══╤═══════╤═══════╤═══════╗║編號│行為人│犯罪時間│犯罪地點│犯罪手法│被害人│所竊財物│扣得物品│所犯法條║╠══╪═══╪═════════╪═════════╪═════════╪═══╪═══════╪═══════╪═══════╣║一│己○○│94年5月30日22時許│屏東縣○○鎮○○路│己○○趁四周無人之│戊○○│WYN－689號輕機│鑰匙1支│刑法第320條第║║│││41巷17之1號│際，以自備的機車鑰││車1輛││1項║║││││匙徒手開啟發動該機││(已發還被害人)││║║││││車後騎走││││║╠══╪═══╪═════════╪═════════╪═════════╪═══╪═══════╪═══════╪═══════╣║二│己○○│94年6月23日10時10│屏東縣○○鎮○○路│己○○趁被害人 白尤 │ 白尤秀 │黑色皮包1只（││刑法第320條第║║││分許│132號黑白切麵攤│秀金於麵攤忙碌疏於│金│內有現金新台幣││1項║║││││防備之際，己○○徒││150000元、白尤││║║││││手竊取皮包1只││秀金身份證、健││║║││││││保IC卡，及一些││║║││││││收據）││║╠══╪═══╪═════════╪═════════╪═════════╪═══╪═══════╪═══════╪═══════╣║三│己○○│94年8月20日10時10│屏東縣○○鎮○○路│由壬○○騎乘機車搭│丁○○│皮包1只（內有││刑法第320條第║║│壬○○│分許│3巷1弄2號之1│載己○○至左列地點│ 趙明 珠│丁○○之第一銀││1項║║││││，見店家吳芳容年幼││行、恆春郵局存││║║││││可欺，且四下無人，││款簿，聯邦銀行││║║││││即由己○○假借購物││、台新銀行、第││║║││││之名侵入店中，並取││一銀行、荷蘭銀││║║││││走被害人皮包，另陳││行、富邦銀行等││║║││││寬宏則發動機車在外││銀行信用卡，安││║║││││接應把風，得逞後即││信銀行、大眾銀││║║││││共乘機車逃逸││行、國泰世華銀││║║││││││行等銀行現金卡││║║││││││及信用卡，趙明││║║││││││珠之台新銀行信││║║││││││用卡，萬泰銀行││║║││││││現金卡，身分證││║║││││││，郵局印鑑，房││║║││││││子印鑑，健保卡││║║││││││，自小貨車行照││║║││││││、駕照，現金70││║║││││││00元，美金120││║║││││││元，人民幣80元││║║││││││）美金與人民幣││║║││││││部分，業經被告││║║││││││於同年月28日9││║║││││││時許持往金福記││║║││││││銀樓兌換3000元││║║││││││花用怠盡││║╠══╪═══╪═════════╪═════════╪═════════╪═══╪═══════╪═══════╪═══════╣║四│己○○│94年8月23日21時50│屏東縣○○鎮○○路│由壬○○騎乘機車搭│白尤秀│皮包1只（內有│切結書1紙│刑法第320條第║║│壬○○│分許│132號黑白切麵攤│載己○○至左列地點│金、白│一些證件及白渝││1項、第339條║║││││，趁被害人乙○○○│渝樺│樺恆春農會之提││之2第1項║║││││於麵攤忙碌疏於防備││款卡、密碼）（││║║││││之際，己○○徒手竊││103900元發還具││║║││││取皮包1只，得手後││領人白志毅保管││║║││││由陳女持卡前往恆春││）││║║││││農會盜領現款100030││││║║││││元，而將贓款揮霍殆││││║║││││盡││││║╠══╪═══╪═════════╪═════════╪═════════╪═══╪═══════╪═══════╪═══════╣║五│己○○│94年10月3日15時許│屏東縣○○鎮○○路│二人無故由該地2樓│子○○│現金13000元及│菜刀1把│刑法第321條第║║│壬○○││128號│未上鎖之鐵門侵入被││點將家電腦投幣│藍色拖鞋1雙│1項第3款、第║║││││害人住處，壬○○在││點歌系統1台（││306條第1項、║║││││該處廚房內取得菜刀││點將家電腦投幣││第354條║║││││1把，並以菜刀敲擊││點歌系統一台發││║║││││破壞放置於客廳之點││還具領人子○○││║║││││將家電腦投幣點唱機││保管）││║║││││系統後，將該點歌系││││║║││││統及其內之13000元││││║║││││現金取走，己○○則││││║║││││在現場把風，兩人得││││║║││││手後將現金拿走，而││││║║││││點歌系統則棄置於屏││││║║││││東縣○○鎮○○路土││││║║││││地公廟旁││││║╠══╪═══╪═════════╪═════════╪═════════╪═══╪═══════╪═══════╪═══════╣║六│己○○│94年12月15日15時許│屏東縣○○鎮○○路│己○○趁被害人 陳貴 │庚○○│淺綠色手提包1││刑法第320條第║║│││236號豆乳雞攤位│花不備之際，徒手竊││個（內有手機1││1項║║││││取被害人所有之淺綠││支、郵局及第一││║║││││色手提包1個││銀行金融卡、萬││║║││││││泰銀、國泰世華││║║││││││銀行現金卡、誠││║║││││││泰銀行信用卡，││║║││││││現金500元）（││║║││││││上列物品全數發││║║││││││還具領人庚○○││║║││││││保管）││║╠══╪═══╪═════════╪═════════╪═════════╪═══╪═══════╪═══════╪═══════╣║七│己○○│95年5月22日9時49│屏東縣○○鎮○○路│己○○趁被害人 鄭淑 │癸○○│行動電話1支（││刑法第320條第║║││分許│226之1號之「益茂│斐不注意時，徒手竊││品牌MP3JMASM││1項║║│││大賣場」內│取被害人癸○○所有││800）（該手機││║║││││之手機1支││未發還被害人，││║║││││││因被告已將手機││║║││││││交給不明男子）││║║││││││││║╚══╧═══╧═════════╧═════════╧═════════╧═══╧═══════╧═══════╧═══════╝附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第321條犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑：一於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三攜帶兇器而犯之者。
四結夥三人以上而犯之者。
五乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六在車站或埠頭而犯之者。前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第306條（侵入住居罪）無故侵入他人住宅、建築物或附連圍繞之土地或船艦者，處1年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。
無故隱匿其內，或受退去之要求而仍留滯者，亦同。
中華民國刑法第354條（毀損器物罪）毀棄、損壞前二條以外之他人之物或致令不堪用，足以生損害於公眾或他人者，處2年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。