裁判字號：臺灣高等法院臺中分院102年侵上訴字第92號刑事判決
裁判日期：民國102年10月01日
裁判案由：妨害性自主
臺灣高等法院臺中分院刑事判決
一０二年度侵上訴字第九二號上訴人即被告 張順欽 選任辯護人 蔡志忠 律師（法律扶助）上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣南投地方法院一０一年度侵訴字第三七號中華民國一０二年四月二十四日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署一０一年度偵字第一八四九號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○對於女子以違反其意願之方法而為性交，未遂，累犯，處有期徒刑壹年捌月。
事實
一、乙○○前曾在民國（以下同）九十二年間，因強盜案件，經臺灣南投地方法院以九十二年度訴字第一八九號判決判處有期徒刑七年十月，嗣經上訴，由本院以九十二年度上訴字第一二六二號判決撤銷，惟仍判處有期徒刑七年十月，復經上訴，由最高法院以九十二年度台上字第六四四一號判決駁回上訴而確定；在九十三年九月十五日入監執行，至九十八年八月十四日縮短刑期假釋出監，期間付保護管束，迄九十九年十一月二十五日假釋期滿，未經撤銷付保護管束，以已執行完畢論（另犯販賣毒品罪現在監執行中）。
二、詎乙○○仍不知悔改；在一０一年三月十四日十八時許，以所持用門號Z0000000000號行動電話與代號0000000000之成年女子（姓名年籍均詳卷，下稱甲女）聯絡後，電話中徵得甲女同意，在同日十八時五十分許到甲女位在南投縣草屯鎮租屋處（地址詳卷）找甲女聊天，聊天過程中，乙○○見該址僅有甲女一人住居，竟基於對甲女強制性交之犯意，強行親吻甲女嘴巴，並脫掉甲女身上所著衣褲，出手撫摸甲女胸部，不顧甲女以言語表示：「不要」，及以手推開其身體表示抗拒之意，而以違反甲女意願之方法，著手對甲女性交，後在將其性器陰莖要插入甲女性器陰道之際，甲女向乙○○表示其從未發生過性交行為，並強力將乙○○推開，乙○○始未得逞。嗣經甲女代號0000000000Ｂ之友人（姓名年籍資料詳卷，下稱丙女）知悉上情後，報警處理，而循線查悉上情。
三、案經甲女訴由南投縣政府警察局草屯分局報告臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序事項：按行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊。性侵害犯罪防治法第十二條第二項定有明文。而該法施行細則第六條規定，所稱「其他足資識別被害人身分之資訊」，包括被害人照片或影像、聲音、住址、親屬姓名或其關係、就讀學校與班級或工作場所等個人基本資料。查，本案檢察官在起訴書是以被告乙○○犯刑法第二百二十二條第一項強制性交罪提起公訴，按諸性侵害犯罪防治法第二條之性侵害犯罪定義暨參照首揭說明，本件判決即不得揭露告訴人即證人甲女（代號0000000000號，真實年籍姓名詳卷）、甲女之友人乙女（代號為0000000000Ａ、真實年籍姓名詳卷）、丙女（代號0000000000Ｂ、真實年籍姓名詳卷）等三人之姓名、出生年月日、住居所等足以識別甲女身分之資訊。
貳、證據能力部分：
一、按本件甲女使用行動電話（門號詳卷）之通聯調閱查詢單為電話發（受）話時，提供手機通訊服務公司之機房電腦即自動以電磁紀錄方式紀錄，並機械性予以列印，並不涉及人為之意志判斷，與傳聞法則所欲防止證人記憶、認知、誠信之誤差之目的明顯有別，性質上非屬供述證據，不適用傳聞法則，復查該通聯調閱查詢單並無證據證明是屬違法取得，此項證據，自具有證據能力。被告之選任辯護人在一０二年六月十日刑事準備書狀中主張上開通聯調閱查詢單並無證據能力（本院卷第四四之一頁）等語，自無可採認。
二、次按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之二定有明文。所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之。而所謂「較可信之特別情況」之情形，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性。若陳述係在特別可信之情況下所為，則虛偽陳述之危險性即不高，雖係審判外陳述，或未經被告反對詰問，仍得承認其有證據能力。查，甲女已歷在偵查、原審法院審理中就本案事實到庭具結後為證，在警詢中之陳述內容又無證據顯示具有足以證明本案犯罪之「較可信之特別情況」，而被告之選任辯護人在本院審理中已抗辯甲女在警詢中之陳述不具有證據能力（本院卷第四四之一頁、第一三一頁）等語，是甲女在警詢中之陳述不具有證據能力。
三、再按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至之四等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第一百五十九條之五定有明文。核其立法意旨，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，暨證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查，檢察官、被告乙○○、被告乙○○之選任辯護人就上述以外之被告以外之人在審判外陳述而經採為判決基礎之證據資料，未曾在本院言詞辯論終結前爭執其證據能力或聲明異議，本院審酌上開證據作成時情況，並無違法取證瑕疵，認以之作為證據為適當，均有證據能力。
叁、實體理由：
一、上訴人即被告（以下稱被告）乙○○對伊有在一０一年三月十四日十八時許，以所持用門號Z0000000000號行動電話與甲女聯絡後，電話中徵得甲女同意，在同日十八時五十分許到甲女位在南投縣草屯鎮租屋處找甲女聊天，聊天過程中，有親吻甲女嘴巴，撫摸甲女胸部，要將伊之陰莖插入甲女之陰道時，甲女表示從未發生過性交行為，而未對甲女性交等情，已供認在卷。但矢口否認有對甲女犯強制性交犯行，辯稱：我有親吻甲女，及撫摸甲女胸部，過程中聽聞甲女說未曾有性行為經驗後嚇一跳，就停止行為到浴室沖冷水澡，並未對甲女性交，自始至終甲女都未曾反抗，所為有得甲女同意云云。被告之選任辯護人辯護意旨略稱：「「佑民醫療社團法人佑民醫院」驗傷診斷書所示，甲女右側小陰唇內側縱有挫傷，並不能證明乙○○有對甲女為性交行為；起訴書證據欄之醫院診斷書檢驗甲女之處女膜為自然凹陷，無新傷口，雙方是否有發生性行為，亦有可疑之處。根據卷附一０一年六月八日刑醫字第○○○○○○○○○○號內政部警政署刑事警察局在一０一年三月十五日案發次日由甲女身上所採集檢體，兩者相互比對，在甲女外陰部、陰道深部等位置，並未發現乙○○之ＤＮＡ－ＳＴＲ，僅在甲女右手指甲微物，檢出與乙○○型別相符之Ｙ染色體，縱使甲女右側小陰唇內側有挫傷、及右手指甲微物檢出與乙○○型別相符之Ｙ染色體，仍不能證明乙○○有與甲女發生性行為。
甲女在偵訊筆錄、與證人乙、丙二人陳述之內容並不相同，證詞反覆不一，由醫院鑑定報告中亦不能證明有發生性行為，應以罪疑惟輕原則認定乙○○無罪。乙○○在一０一年一月一日，因右手骨折開刀治療，連自身手指動彈都有困難，無法強脫去甲女衣褲。根據甲○○之證述，足以證明甲女有足夠時間報警、逃跑或對外求援，甲女證述遭受侵害事實與事實不符。」等語，資為被告提出辯護。
二、經查：㈠被告有在一０一年三月十四日十八時許，以所持用門號Z0
00000000號行動電話與甲女聯絡後，電話中徵得甲女同意，在同日十八時五十分許到甲女位在南投縣草屯鎮租屋處找甲女聊天，過程中，有親吻甲女嘴巴，撫摸甲女胸部，要將伊之陰莖插入甲女之陰道時，甲女表示渠從未發生過性交行為，而未對甲女性交等情，已據被告歷在警詢、偵查、原審法院一０一年十月四日十時十五分行準備程序、一０二年三月二十七日十四時三十分審理中、本院一０二年六月十日十時二十分行準備程序、一０二年九月十七日十時三十五分審理中供認在卷（警卷第十一頁至第十二頁；偵查卷第二三頁至第二五頁；原審卷第二五頁至第二七頁、第三四頁；本院卷第四一頁至第四三頁、第一三０頁至第一三四頁）；並核與證人即告訴人甲女在偵查及原審法院審理中關於此部分指證情節相符（偵查卷第十六頁；原審卷第六六頁至第七十頁），復有現場照片六張在卷可稽（警卷第一二五頁至第一二七頁），是此被告所供認部分，堪先認定為屬事實，合先敘明。
㈡次查：被告雖然抗辯伊到甲女住處後，親吻甲女與撫摸甲女
胸部是經甲女同意云云。然查：⒈甲女在一０一年五月二十五日偵查中結證稱：「乙○○是我在網咖工作認識但沒很熟的朋友，我是在一０一年三月十四日．．．凌晨，乙○○的朋友叫我幫忙打電話給乙○○，我用我的手機打過去給乙○○，但他沒接電話，所以在晚上六點多乙○○回撥給我，乙○○說他要來這邊坐一坐，我跟他說好，我還跟他說我租屋處的位置，乙○○後來就來我的租屋處，我幫乙○○開門，．．．，乙○○就坐在我房間的床上，乙○○坐了很久，乙○○後來就開始親我的嘴巴，．．．我有推他，我不敢講話，乙○○就用手脫我的褲子，我當時穿棉褲，我褲子就被乙○○脫下，後來乙○○想用他的陰莖插入我的陰道時，我很大力的推乙○○，．．．，乙○○就被我推開了，乙○○就跑到廁所，而且在裡面待很久，乙○○的電話一直響，後來乙○○出來，我就叫他快點走，乙○○離開之後，我就陸續打電話給我二個朋友，其中只有一個有到我租屋處，我朋友到場後，跟我說要報警，我說不要，但她還是打電話報警，警察到場後就帶我去醫院驗傷、採證。」、「．．．，乙○○就把我的衣服、褲子脫掉，我跟乙○○說「我不要」，乙○○「沒關係」，乙○○就自己脫他的衣服、褲子，．．．，我不要跟乙○○發生性行為，而且我怕痛，我就用力將乙○○推開。」、「（問：你確實有明確表達你不要跟乙○○發生性行為？）是。」（偵查卷第十六頁至第十七頁），並在原審法院一０二年三月二十七日十四時三十分審理中結證稱：「（問：你認識乙○○？）認識。」、「（問：案發時間是去年的三月十四號，距離案發之前多久認識的？去年的三月十四號是本件案發的日期，距離案發日期之前多久認識乙○○的？）不到一個月。」、「（問：怎麼情況之下認識的？）在我上班的地方。」、「（問：妳是在那裡上班，當時？）在草屯的ｅ世代（音譯）網咖。」、「（問：在案發前一個月，妳跟他認識之後，妳們兩個交情如何？）就是店員跟客人。」、「（問：就是店員跟客人之間這樣的交情，是嗎？）對。」、「（問：乙○○在當時，有沒有妳的手機門號，就是妳跟他認識，客人跟店員的關係，他有沒有妳的手機？）有。」、「（問：妳知不知道他叫做乙○○？）那時候不知道。」、「（問：那時候妳自己以為他的名字是甚麼，妳怎麼稱呼他？）我不知道他的綽號，到最後案發之後才知道他的綽號叫做『 阿牛 』。」、「（問：妳是說案發之後嗎，還是案發之前？）案發之後。」、「（問：妳知道案發之後的綽號叫做？）叫做『阿牛』。」、「（問：在案發之前一個月妳們是客人與店員的關係，他又有妳的手門號，妳剛是這樣說的，那妳怎麼稱呼他？）沒有怎麼稱呼他，就只有「喂」而已。」、「（問：一０一年三月十四日十八時許，有無接到乙○○以Z0000000000門號撥打妳的門號行動電話？）有。」、「（問：是甚麼事情？）是我先打給他的，因為別人要找他，叫我打給他。」、「（問：妳打給他之後，有找到他嗎？）沒有。」、「（問：妳打給他是回撥？）對。」、「（問：那回撥之後發生甚麼事？）他問我找他幹嘛。」、「（問：你怎麼回答？）我講說有人要找他。」、「（問：那天是不是乙○○最後有到妳租房子的地方去？）有。」、「（問：他進入妳的租處是經過妳的同意，是嗎？）是。」、「（問：妳有沒有表示拒絕或反抗？）有，我有推他。」、「（問：妳有意願要跟他發生性交易嗎？）沒有。」、「（問：他一走之後，妳的情緒上是怎樣？）崩潰，就打電話給我的朋友。」、「（問：他對妳做強制性交的行為時，妳有甚麼反應？）我有說不要。」、「（問：當天妳知道被告的名字嗎，或是綽號？）不知道。」、「（問：被告說有親吻妳、撫摸妳，有沒有這件事情嗎？）有。」、「（問：當時妳同意嗎？）不同意。」、「（問：從被告到妳宿舍，到他離開，大概有多久時間？）大約一個多小時。」、「（問：妳當時在床上睡覺，身上是有穿衣服的，對不對？）對。」、「（問：是衣服還是褲子？）衣服跟褲子都有，是他（指被告）脫的。」、「（問：是被告要對妳性交時，他脫的？）對。」、「（問：是脫衣服，還是脫褲子？）都有。」、「（問：那妳不要被告跟你性交，妳有推被告嗎？）有。」、「（問：除了推，還有甚麼其他反抗動作？）．．．，還有說不要。」、「（問：妳有沒有失眠或是憂鬱症的病史，有沒有就醫的紀錄？）沒有。」、「（問：妳是不是有講說要過去跟他聊天？）沒有，是他說要過來跟我聊天。」、「（問：那妳為什麼會答應他，因為他跟妳只認識一個月，而且不是朋友，為什麼妳要答應他到妳家聊天？）因為我覺得是朋友，所以聊聊天沒有甚麼差。」、「（問：妳剛剛不是講說，妳們認識一個月，妳不熟，不是朋友？）對，是認識，因為我在那工作不到一個月。」、「（問：那他算跟妳是朋友關係嗎，還是客人？）客人，可是我覺得也是朋友，就會聊聊天，因為他去網咖的的時候會講到話，會聊天。」、「（問：妳進到房間後，妳有跟他講說，請到他到床上跟妳躺在一起嗎？）沒有。」、「（問：妳當時穿的衣著是甚麼衣服？長褲、短褲還是工作服，上衣跟褲子？）長褲。」、「（問：是家居服的棉褲，還是外出的棉褲？）可以外出的。」等語，甲女在偵查中與原審法院審理中先後二次指證內容，乃屬一致，並無重大出入而矛盾不符之處；又甲女上開指證內容，並核與證人乙女、丙女分別在偵查、原審法院審理中結證稱：甲女在事發後，分別撥打電話給渠二人，電話中甲女情緒激動哭泣，甲女並告知渠二人有遭被告性侵（偵查卷第三四頁至第三六頁；原審卷第八七頁、第九三頁）乙情相互吻合；再佐以案發後承辦警分局警員在甲女右手指指甲所採得微物跡證，送內政部警政署刑事警察局鑑定結果：檢出一男性Ｙ染色體ＤＮＡ－ＳＴＲ型別，與乙○○之Ｙ染色體ＤＮＡ－ＳＴＲ型別相符，有該局一０一年六月八日刑醫字第○○○○○○○○○○號鑑定書一件附在偵查卷第三八頁至第三九頁可憑，此亦足以佐證甲女指證被告在將伊之陰莖插入渠之陰道之時，渠有強力將被告推開等語，應屬真實，更足認甲女上開指證內容自屬有憑，堪可認定。
⒉又被告在一０一年三月十四日十八時五十分許，到甲女位在
南投縣草屯鎮租屋處找甲女聊天，期間，有親吻甲女嘴巴，撫摸甲女胸部，並要將伊性器陰莖要插入甲女性器陰道乙節，已據被告供認在卷，被告顯有對甲女性交之犯意，並已著手於對甲女為性交之構成要件行為之實行，已無疑義。然在本案發生之前，被告與甲女並不熟識，甲女見過被告時間僅約一個月，二人更僅為網咖店員與顧客之關係，甲女甚且並不知悉被告之姓名、年籍、住居所，本案案發後才知悉被告綽號叫『阿牛』，然仍不知悉被告之本名、年籍、住居所，被告在本案案發時是第一次到甲女租屋處等節，已經甲女在偵查與原審法院審理中陳述屬實，已如上開所述，被告對此亦不爭執；再由甲女在第一次警詢中陳稱有遭人強制性交，但在指認犯罪嫌疑人紀錄表中卻誤指 鄭岳峰 為被告，甲女與被告間顯無任何交集可言；再者被告在警詢中供稱：「現在〔指一０一年五月九日製作警詢筆錄時〕才知道甲女的真實姓名。」（警卷第十一頁）、在偵查中並供承稱：「我是在一０一年二、三月間，在「ｅ世代網咖」認識甲女，她是網咖的員工。」、「與甲女不熟。」（偵查卷第二四頁）等語。則綜據本案發生時被告與甲女雖見過面，並不熟識，甲女與被告僅為網咖店員與顧客之關係，甲女不知悉被告姓名、年籍、住居所為何，被告是第一次到甲女租屋處等上述情況，甲女自無同意與被告發生性行為之可能，被告辯稱本案是經甲女同意，並未違反甲女之意願云云，純是事後卸責之詞，無可採信。
㈢再查：
⒈檢察官在起訴書內雖認定在上開時間、地點，被告有將伊之
陰莖插入甲女之陰道內等語。而甲女在偵查中固曾陳稱被告有將其之陰莖插入渠之陰道內等語，然在原審法院審理中則陳稱：「（問：他的生殖器有沒有插入妳的生殖器？）好像沒有。改稱：我也不知道。」、「（問：他有把他的陰莖插入妳的陰道裡？）沒有。」、「（問：妳確定沒有？）嗯。」（原審卷第七一頁）等語，甲女就此部分之陳述先後有所差異。而案發後承辦警分局警員在甲女之外衣、內褲、外陰部梳洗物、外陰部、陰道深處等處採集檢體送內政部警政署刑事警察局鑑定結果：均未發現有可疑精液斑跡、精子細胞、或男性Ｙ染色體ＤＮＡ－ＳＴＲ型別，有該局一０一年六月八日刑醫字第○○○○○○○○○○號鑑定書一件附在偵查卷第三八頁至第三九頁可參；又依據偵查卷密封袋內所檢附「佑民醫療社團法人佑民醫院」所出具甲女之受理疑似性侵害事件驗傷診斷書記載：「在甲女右側小陰唇內側挫傷，處女膜在五點鐘方向有一凹痕，疑似陳舊撕裂傷，或自然凹陷，無新傷口。」等語，即甲女在案發後立即到醫院驗傷結果，為「疑似陳舊撕裂傷，或自然凹陷」，並非是「新傷口」，此再經本院向該醫院函查結果稱：「當時採證時，發現處女膜於五點鐘方向有一輕微凹痕，並不十分明顯，因個案本身處女膜開口原本就比較寬大，且處女膜本身具相當彈性，凹陷頂端並未達處女膜根部，故無法排除先天之自然凹陷，但確定的是沒有近期內的新鮮傷口。如上所呈現，個案處女膜開口較寬大，無法直接證實是否有男性生殖器或其他異物侵入。」等語，有同上醫院一０二年六月十八日（一Ｏ二）佑院務字第○○○○○○○○○○號函所檢附醫師回覆內容附在本院卷第五九頁至第六十頁可憑，顯然本案並不能積極證明被告在上開時間、地點，著手對甲女為強制性交構成要件之實行後已達將伊之陰莖插入甲女之陰道內之程度。依據上開說明，應以甲女在原審法院審理中所陳稱案發時被告之陰莖並未插入渠之陰道內等語為可採信，本院亦以此作為本案被告犯對甲女強制性交未遂犯行認定之依據。另查，被告已供認伊有在一０一年三月十四日十八時許，以所持用門號Z0000000000號行動電話與甲女聯絡後，電話中徵得甲女同意，在同日十八時五十分許到甲女位在南投縣草屯鎮租屋處找甲女聊天，期間，伊有親吻甲女嘴巴，撫摸甲女胸部，要將伊之陰莖插入甲女之陰道等情節，被告有對甲女著手強制性交構成要件之實行已無疑義，是關於甲女就被告之陰莖有無插入渠之陰道乙節在偵查與原審法院審理中先後陳述內容雖有差異，惟尚不能以因甲女此先後不同之陳述而推論甲女就被告有對渠強制性交之指證乃屬不實，併為敘明。
⒉又刑法第二十五條第一項規定：「已著手於犯罪行為之實行
而不遂者，為未遂犯。」，第二十六條前段規定：「未遂犯之處罰，得按既遂犯之刑減輕之。」；又第二十七條規定：「已著手於犯罪行為之實行，而因己意中止或防止其結果之發生者，減輕或免除其刑。」。二者雖均為已著手於犯罪行為之實行，而尚未達於行為人所意欲之犯罪結果或目的，但前者為普通未遂（或障礙未遂），後者為中止未遂，其形成未遂之原因有異，刑法亦設以不同之處罰規定，於同一犯罪未遂之行為態樣，自無既為普通未遂同時併為中止未遂之情形（九十一年度台上字第一六八八號裁判意旨）。再刑法第二十七條第一項後段規定，「結果之不發生，非防止行為所致，而行為人已盡力為防止行為者」之準中止犯，所稱已盡力為防止行為，乃依當時情況，行為人因衷心悛悔，已誠摯努力，積極盡其防止之能事，而實行與有效防止結果行為，具有相當性之行為而言。亦即，至少須為與自己防止其結果之發生，可同視程度之努力者，始克相當。倘行為人僅消極停止其犯罪行為，並容忍外力之介入，致未發生結果；或其防止結果行為，尚有未盡，而係因外力之介入，致未發生結果者，仍屬障礙未遂，非準中止未遂（最高法院九十八年度台上字第七三五九號裁判意旨）。查，本案被告著手對甲女強制性交構成要件之實行，其間被告雖停止而未達對甲女強制性交之犯罪結果或目的，然此乃是被告要將伊之陰莖插入甲女之陰道之際，甲女不願與被告發生性交而強力將被告推開，此已據甲女在偵查與原審法院審理中歷次陳述在卷，被告對甲女強制性交之結果未發生，是因甲女強力阻擋所致，並非被告因衷心悛悔，誠摯努力，積極盡防止之能事，而實行與有效防止結果行為，被告此未達目的行為，自屬普通未遂，而非中止犯，併為說明之。
㈣至於：
①被告與其在原審法院審理中之選任辯護人在原審法院審理中
辯稱：被告在甲女租屋處前後約待一個小時，若被告有強制性交行為，甲女僅可報警；如甲女有反抗行為，被告要脫下甲女長褲要困難；甲女當時是處於生理期，被告較無可能與甲女發生性行為；在甲女身上採樣後，僅在甲女右手指甲採得與被告有關之微物跡證，故無補強證據可資證明甲女所述為真，甲女之陳述應屬不實云云。此查：甲女在案發後即前往上開醫院驗傷，在甲女當時身上相關物品進行採證，其中「被害人內褲（含衛生棉）（含血）」乙情，亦有上述內政部警政署刑事警察局鑑定書可資佐證，是本案發生時甲女確是處於生理期間，然甲女處於生理期，與可否進行性行為，二者間並不具有必然關聯性。且甲女年紀尚輕，又一再陳稱渠知被告前有犯罪紀錄致有畏懼之心，其在被告對渠強制性交時未大聲喊救，並不悖於一般常情，與被告有無對甲女強制性交亦不相干。再者甲女在偵查及原審法審理中一致陳稱渠當時身上所穿為有鬆緊帶之棉質長褲等語（偵查卷第十六頁，原審卷第八二頁），依據甲女上開陳述所穿著較為寬鬆、舒適之長褲，布料並不緊貼，不具有伸縮性，故被告強行脫下甲女所穿著長褲並不困難，亦無被告與其選任辯護人所辯如甲女反抗，甲女所穿著長褲將難以脫下之情形。是被告與其在原審法院審理中之選任辯護人上開所辯，自難遽為採認。
②被告與其在原審法院審理中之辯護人又以：甲女對被告親吻
嘴巴、撫摸胸部行為未加反抗，亦未立即報警，應是甲女蓄意陷害而為不實指訴云云。然甲女遭被告性侵後，未立即報警，而先後撥打電話給乙男、丙女，甲女與乙男、丙女二人通話過程中，情緒激動、不斷哭訴遭人性侵，並表示不願將遭性侵乙事讓他人知道，所以不願意報警，嗣丙女到甲女居住處後，才幫甲女報警乙節，業據乙男、丙女分別在偵查、及原審法院審理中陳述明確（偵查卷第五一頁至第五三頁；原審卷第八六頁至第九六頁），並有甲女所持門號通聯紀錄一份可資佐證，則甲女在遭被告性侵後，惶然不知如何處理，又不願求助於不相識之人，乃向乙男、丙女哭訴，此與一般事理並不相悖；再者甲女在偵查與原審法院審理中已陳述不願遭被告性侵乙事為第三人知悉等語，可見甲女在案發後雖無報警究辦之意願，但不能因此而推論被告並無對甲女性侵情事。
③再者，被告在本院審理中提出伊因右橈骨遠端骨折，而於一
０一年一月一日，到「行政院衛生署南投醫院」就醫之診斷證明書乙紙，抗辯伊並無能力對甲女性 侵云云 ；此查，經本院函查「行政院署立南投醫院」結果稱：乙○○於一０一年一月一日至本院急診就醫，並於一０一年一月一日至一月三日住院開刀。按案發日為一０一年三月十四日，骨折已經手術一個半月，其功能（除負重外）約已恢復正常，推論上應可以做出對被害人強制之行為而性侵被害人。」等語，有該醫院一０二年六月二十四日投醫社字第Z000000000號函一件附在本院卷第六一頁可參。是被告在本院審理中以伊在一０一年一月一日因右橈骨遠端骨折，到「行政院衛生署南投醫院」就醫，抗辯並無能力對甲女性侵云云，自無可採信。
④證人甲○○在本院一０二年七月二十三日九時三十分審理中
雖證稱：「（問：一０一年三月十四日晚上八點多時，你是否曾經打電話給被告乙○○？）有，打很多通。」、「（問：你打很多通找他做什麼？）因為我的車借他，他出去找朋友，我要回去了，我就一直打電話。」、「（問：你當時打了很多通，其中有一次是一個女生接起來，當時跟那個女生對話的情形是怎樣？）我打電話很多通，結果就有一個女生接他的電話，問我要找誰，我說要找乙○○，她叫我等一下，她就拿電話去給乙○○聽，我跟乙○○說我要車，因為我要回家了，接完電話後大約隔二十分鐘他就開我的車來網咖接我。」、「（問：她在電話中有跟你說什麼情形嗎？）沒有。」、「（問：你說他（指被告）向你借出，你何時把車交給他？）一０一年三月十四日晚上八、九點左右。」、「（問：他在幾點把車還你？）他開回來大約是晚上十一點半了。」、「（問：你為何記得是一０一年三月十四日？）因為那天我回家的時間很晚，在外面拖了很久，回家之後被我老婆罵，所以對那天印象深刻。」等語，即證稱在一０一年三月十四日晚上八、九時許以後，有將車輛借給被告使用，被告在當日晚上十一時三十分左右才歸還車輛等語。依據甲○○所陳述上開借用車輛時點是在本案發生而被告離開甲女居住處之後，應與本案無關。況且，縱使是甲○○就借用車輛給被告之時間點有所誤記，然被告在警詢中已供稱是伊到甲女浴室沖水〔即甲女所稱 渠強力 將被告推開後，被告乃進入浴室〕之時點有朋友打電話給伊（警卷第十二頁），亦是被告對甲女性侵之後，仍無法作為被告未對甲女性侵之證據。是上開各項被告與其選任辯護人抗辯內容，皆不足以採對被告有利之認定。
㈤按所謂「違反其意願之方法」應係指該條所列舉之強暴、脅
迫、恐嚇、催眠術以外，其他一切違反被害人意願之方法，妨害被害人之意思自由者而言，不以類似於所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術等相當之其他強制方法，足以壓抑被害人之性自主決定權為必要，始符立法本旨（最高法院九十七年度第五次刑事庭會議決議要旨參照），據此可見「違反其意願」之手段非必達到強力壓制程度，僅足以壓抑被害人性自主決定權即可。而甲女在偵查、及原審法院審理中已明確陳稱被告對渠施以上開性交行為時，渠已明確表示：「不要」，再以手推開被告等語，足認甲女對被告所施上開性交行為，已明確表示拒絕，並非毫無抗拒、反對，而被告雖未施以強力手段壓制甲女反抗，然被告無視甲女以上述方法表達拒絕之意願，仍對甲女著手性交之構成要件行為之實行，被告之手段自屬「違反甲女意願」而為之，要無疑義。
㈥基上，被告上開所辯純是事後卸責避就之詞，不足以採信。
被告之選任辯護人辯護意旨所指，亦不足以採對被告有利之認定。
㈦綜合上述，本件事證已臻明確，被告對甲女強制性交未遂犯行，堪為認定，應依法予以論科。
三㈠核被告所為，是犯刑法第二百二十一條第二項、第一項之強
制性交未遂罪。檢察官在起訴書雖認本案被告所為是犯刑法第二百二十一條第一項之強制性交罪而提起公訴，然本案經本院審理結果認定被告上開所為是犯同法條第二項、第一項之強制性交未遂罪，檢察官在起訴書中容有誤認，然此二者之犯罪基本事實同一，起訴法條應予以變更。被告本案所為，並依刑法第二十五條第二項未遂犯之規定減輕其刑。
㈡次按強制猥褻與強制性交，係不同之犯罪行為，行為人若以
強制性交之犯意，對被害人實施性侵害，先為強制猥褻，繼而為強制性交，其中強制猥褻行為係強制性交之前置行為，不容割裂為二罪之評價，則強制猥褻之階段行為自應為強制性交行為所吸收（最高法院九十二年度台上字第二九六四號判決參照）。被告先親吻甲女嘴巴、撫摸甲女胸部，嗣對甲女強制性交未遂，此先為強制猥褻繼又接續為強制性交未遂，則依上開說明，被告強制猥褻之階段行為應為強制性交未遂行為所吸收，不另論以強制猥褻之罪。
四、被告前曾在九十二年間，因強盜案件，經臺灣南投地方法院以九十二年度訴字第一八九號判決判處有期徒刑七年十月，嗣經上訴，由本院以九十二年度上訴字第一二六二號判決撤銷，惟仍判處有期徒刑七年十月，復經上訴，由最高法院以九十二年度台上字第六四四一號判決駁回上訴而確定；在九十三年九月十五日入監執行，至九十八年八月十四日縮短刑期假釋出監，期間付保護管束，迄九十九年十一月二十五日假釋期滿，未經撤銷付保護管束，以已執行完畢論，有臺灣高等法院被告前案紀錄表一份附卷可憑，被告在受上開有期徒刑之執行完畢後，五年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條第一項規定加重其刑，並予先加重後減輕之。
五、原審判決，以被告對甲女犯刑法第二百二十一條第一項強制罪，事證明確，依據刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、刑法第二百二十一條第一項、第四十七條第一項等規定予以論科，雖非無見。惟查：檢察官在起訴書內雖指被告對甲女強制性交行為已屬既遂予以提起公訴，然依據上開各項理由說明，被告雖有對甲女著手強制性交構成要件之實行，但尚未將伊之陰莖插入甲女之陰道內乃屬未遂，應可認定，原審未為詳查，遽為認定被告已將伊之陰莖插入甲女之陰道內而達既遂程度，自屬有誤。被告徒以否認犯罪為由提起上訴，並無可採，為無理由；然原審判決既有上開疏誤之處，仍屬無可維持，應由本院將原審判決予以撤銷，另為適當之判決。爰審酌被告前已有犯罪而入監執行紀錄，仍未思隨時自我儆惕，又不能尊重甲女身體自主決定權，利用到甲女居住處與甲女聊天機會，為滿足個人性慾，對甲女施以強制性交犯行，雖未達目的而屬未遂程度，然仍造成甲女身體與心理受創，長時間內將難以抹平受創傷痕，可責性與惡性非低，犯罪後仍飾詞矯辯，態度不佳，未見悔意，並兼衡被告為國中畢業之智識程度、本案犯罪動機等一切情狀，就被告上開犯罪量處有期徒刑一年八月，資為懲儆。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，刑法第二百二十一條第二項、第一項、第二十五條第二項、第四十七條第一項，判決如主文。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中華民國102年10月1日
刑事第八庭審判長法官廖柏基
法官郭瑞祥法官梁堯銘以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蔡芬芬
書記官蔡芬芬中華民國102年10月1日附錄論罪科刑法條刑法第二百二十一條對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處三年以上十年以下有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。