裁判字號：臺灣高等法院 臺中 分院102年上訴字第893號刑事判決
裁判日期：民國102年10月01日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決102年度上訴字第890、893號上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官上訴人即被告陳杉豪選任辯護人林鵬越律師上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺中地方法院101年度訴字第1416、2576號中華民國102年3月25日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署101年度偵字第9122、12252號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於庚○○附表一、二(即原審判決附表一、附表三及附表五編號1)及定應執行刑部分均撤銷。
庚○○犯如附表一、二所示之販賣第三級毒品罪，各處如附表一、二所示之刑（含主刑及從刑），應執行有期徒刑陸年拾月，扣案之門號0000000000號及門號0000000000號之行動電話各壹支（含SIM卡各壹張）、大夾鏈空袋壹包、小夾鏈空袋捌包、電子磅秤壹台均沒收，未扣案如附表一所示之販賣第三級毒品所得計新臺幣壹仟捌佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，未扣案如附表二所示之共同販賣第三級毒品所得計新臺幣肆仟伍佰元，與丁○○連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與丁○○之財產連帶抵償償之。
其餘部分(即原審判決附表五編號2無罪部分)上訴駁回。
事實
一、庚○○（綽號 泰宏 ）、丁○○（綽號 阿峰 ）均明知愷他命（Ketamine，俗稱K他命）係屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所公告列管之第三級毒品，不得非法販賣，庚○○為獲取不法利益，基於販賣第三級毒品愷他命牟利之犯意，先購入不詳數量、價格之愷他命後，以其所有之電子磅秤秤量後分裝，並以其所有門號0000000000號行動電話作為對外聯繫毒品交易之工具，於附表一所示之時、地，以如附表一所示之交易方式，分別販賣毒品愷他命予甲○○、 涂智凱 （販賣之時間、地點、方式、數額等詳如附表一所載），庚○○另與同具販賣第三級毒品愷他命牟利犯意之丁○○基於犯意聯絡，分別以庚○○所有之上開0000000000號行動電話及丁○○所有之0000000000號行動電話作為對外聯繫毒品交易之工具，於附表二所示之時、地，以如附表二所示之交易方式，分別販賣毒品愷他命予戊○○、己○○、丙○○（販賣之時間、地點、方式、數額等詳如附表二所載）。
二、嗣 經警 於101年4月17日上午5時58分許，持臺灣臺中地方法院核發之搜索票至庚○○位於○○市○里區○○里○○路○○巷○號住處執行搜索，當場扣得其所有供上開聯繫販賣愷他命所用之行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）；再於同日上午7時1分許，持臺灣臺中地方法院核發之搜索票至丁○○位於○○市○里區○○里○○路○○巷○號住處執行搜索，當場扣得其所有供上開聯繫販賣愷他命所用之行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）；另於同日上午6時40分許，持臺灣臺中地方法院核發之搜索票至 林永達 位於○○市○里區○里路○○○號住處執行搜索，當場扣得庚○○、丁○○分別所有放置在林永達住處供上開販賣愷他命使用之電子磅秤1台(庚○○所有)及預備供販賣凱他命使用之大夾鏈空袋1包、小夾鏈空袋8包暨裝放上開夾鏈袋、磅秤之紙袋1只(丁○○所有)，而查悉上情。
三、案經臺中市政府警察局霧峰分局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、程序方面
一、證人即共犯丁○○於原審先陳稱：101年4月24日警詢那天伊有去喝酒，到警局作筆錄時，伊不知道伊在說什麼，嗣又稱：警詢時警察給伊之壓力很大，說如果不講庚○○，會重判，有些筆錄內容是警察跟伊說的，起先警察有帶伊去一間小的詢問室，作勢要打伊，警訊時伊才那麼說等語，於本院陳稱：101年4月24日警訊時伊已經喝醉了，警察問伊什麼伊全部跟他說對，伊也不知道什麼事，在警局作完筆錄後就直接去地檢署那邊，偵訊時伊還沒有醒等語。然證人丁○○於本院證述：不知道對 伊施 脅迫者之名字，也沒有證據證明等語，且經本院履勘證人丁○○101年4月24日之警訊、偵查錄影光碟，在警訊過程中證人丁○○神智清楚，嘴中咬東西吃，沒有看到警察對其施強暴脅迫，均能針對問題回答，於偵訊中丁○○身體沒有受到拘束，神智清楚，也沒有看到檢察官對其施強暴脅迫，亦均能針對問題回答(見本院卷第82、83頁)。證人丁○○上開所述101年4月24日警訊時有人對其施強暴脅迫，警訊、偵查時酒醉等語，顯不足採。
二、刑事訴訟法第159條之1第2項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」，故被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，其性質要屬傳聞證據，但依該項立法理由之說明，現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，除顯有不可信之情況者外，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，得為證據。所謂「顯有不可信之情況」，係指陳述是否出於供述者之真意，有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該項陳述是否有顯不可信之情況，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷（最高法院94年度臺上字第629號判決意旨可資參照）。本案證人涂智凱、己○○、 張家榮 、戊○○、丙○○及共犯丁○○於偵查中檢察官訊問時具結所為之陳述，均係以證人之身份，經檢察官告以具結之義務及偽證之處罰，並由其等具結，而於負擔偽證罪之處罰心理下所為，復經具結擔保其證述之真實性，且無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形或在影響其心理狀況，致妨礙其自由陳述等顯不可信之情況下所為，被告庚○○及其選任辯護人均未曾提及證人戊○○等在檢察官偵查時，有何不法取供之情形，客觀上並無顯不可信之情況，且證人戊○○、丙○○、己○○、張家榮及共犯丁○○於原審及本院(張家榮除外)審理中並經被告及其辯護人詰問，已賦與被告對證人戊○○等詰問之機會，本院並將證人戊○○等之偵訊筆錄提示被告供其閱覽並告以要旨，則證人戊○○等偵查中之陳述即屬完足調查之證據，均具證據能力，得作為判斷之依據。
三、本件被告及其辯護人爭執共犯丁○○警訊之證據能力，本院認此部分雖較其審判中之證述具有較可信之特別情況，但並非證明犯罪事實存否所必要，依刑事訴訟法第一百五十九條之二規定，無證據能力，但得作為彈劾共犯丁○○嗣後審理中供述證據之證明力。
四、按所謂被告以外之人於審判外之陳述，係指被告以外之人就其曾經參與或見聞之事實，事後追憶並於審判外為陳述者而言。如被告以外之人係被告犯罪之共同正犯、共犯、相對人、被害人或其他關係人，而於被告實行犯罪行為時與被告為言詞或書面對談，且其對話之本身即係構成被告犯罪行為之部分內容者，因非屬其事後就曾經與聞之事實所為之追憶，自與審判外之陳述有間，二者不容混淆。國家基於犯罪偵查之目的，對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監察，乃係以監控與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對其有關之紀錄，並將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之證據，屬於刑事訴訟上強制處分之一種，而監聽係通訊保障及監察法第13條第1項所定通訊監察方法之一，司法警察機關依法定程序執行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作用，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即係被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，則依前開說明，自與所謂「審判外之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範，當然具有證據能力（最高法院97年度台上字第1069號判決要旨參照）。又有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為三年以上有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書。通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權以書面記載第11條之事項，並敘明理由、檢附相關文件，聲請該管法院核發，審判中由法官依職權核發，通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項分別定有明文；而通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證物；刑事訴訟法第165條之1第2項所稱之證物，如其蒐證程序合法，並經合法調查，自具證據能力。因此檢察官如提出通訊監察錄音之譯文為其證據方法，實乃以其監聽所得之錄音帶或光碟，為調查犯罪所得之證物，法院本應依刑事訴訟法第165條之1所列之方法調查，以判斷該錄音帶或光碟是否與通訊監察錄音之譯文相符。而監聽錄音製作之譯文，雖通常為偵查犯罪機關單方面製作，然若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執，經法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者，程序自屬適法（最高法院95年度台上字第295號、94年度台上字第4665號判決要旨參照）。本案被告及共犯丁○○分別持用0000000000及0000000000號行動電話之監聽錄音，係經臺灣臺中地方法院法官核准通訊監察在案，有詳載聲監案號、案由、監察電話及對象等之該院101年度聲監字第000206號、000308號通訊監察書及相關電話附表等在卷可參，核均係依法所為之監聽，並無不法取證情事，卷附依該等監聽錄音轉譯之通訊監察譯文，係由台中市政府警察局霧峰分局偵查 佐張添貴 於101年3月27日製作(見卷附通訊監察譯文)，並經本院履勘，本院且依法踐行提示上開監聽譯文之調查證據程序，揆諸前揭說明，上開監聽譯文自有證據能力。
五、按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1之規定，而鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，刑事訴訟法第208條第1項前段及第206條第1項分別定有明文。依刑事訴訟法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依同法第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（見法務部92年9月1日法檢字第0000000000號函參照）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。此種由司法警察官、司法警察依該管檢察長所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力。本案卷附之詮昕科技股份有限公司編號00000000( 唐諱祥 )、00000000(丙○○)、00000000(己○○)、00000000(涂智凱)之濫用藥物尿液檢驗報告，係警察機關送請檢察機關概括選任鑑定機關詮昕科技股份有限公司以酵素免疫分析法為初驗及氣相層析質譜儀為確認檢驗，出具之檢驗報告，依上開規定，具有證據能力。
六、關於非供述證據之物證，性質上並非供述證據，無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂無證據能力（最高法院97年度臺上字第1401號、6153、3854號判決要旨參照）。本件扣案之0000000000號、0000000000號行動電話（均含SIM卡）及大夾鏈空袋1包、小夾鏈空袋8包、電子磅秤1台及紙袋1只，係警察持臺灣臺中地方法院法官核發之搜索票分別在被告庚○○及共犯丁○○、案外人林永達之前揭住處搜索而查扣等情，有搜索票及搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表在卷可按，係由警察依法定程序合法扣得，與本案具有關聯性，復經本院於審理中踐行調查程序，均有證據能力。
七、另按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第15
9條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本案下列引用之其餘證據，檢察官、被告庚○○及其選任辯護人均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等證據作成之客觀情況均無不當，與待證事實攸關，並無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159條之5之規定，具有證據能力。
乙、實體方面
壹、有罪部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據：㈠附表一所示被告販賣第三級毒品愷他命部分：
被告庚○○就其於如附表一所示之時、地，以附表一所示之方式，分別販賣愷他命予甲○○、涂智凱之事實，業於原審及本院審理中坦承不諱（見原審1416號卷第第192頁反面及本院審理筆錄），核與證人甲○○於本院審理中(見本院102年9月11日筆錄)，證人涂智凱於警訊、偵查中證述之情節相符（見中市警霧分偵字第0000000000號警卷第161至162、251頁反面至252頁、257頁），並有臺灣臺中地方法院101年度聲監字第000206號通訊監察書及電話附表、臺灣臺中地方法院搜索票、臺中市政府警察局霧峰分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、門號0000000000號行動電話通訊監察譯文、詮昕科技股份有限公司編號00000000(涂智凱)濫用藥物尿液檢驗報告在卷及0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張）、電子磅秤1個扣案可資佐證，比對上開通訊監察譯文與證人甲○○、涂智凱之證述具有相當之關聯性，足以補強渠等證述被告庚○○分別於附表一編號1、2所示時地販賣愷他命之真實性，被告庚○○上開自白核與事實相符，應堪採信。雖被告庚○○及其辯護人均辯稱被告於偵查時就附表一編號1、2之犯行有自白，然查被告庚○○於警訊、偵查時分別供稱：於101年1月份在上后里網咖賣1克新台幣(下同)300元Ｋ他命予甲○○，於100年11月份到101年1月底間在甲后路遊戲阜網咖賣Ｋ他命給甲○○及101年3月底某一天在台中市后里區某朋友家中請涂智凱抽K他命香菸，101年3月間某日○○里區○村路那邊請涂智凱抽Ｋ他命香菸一支，堅決否認有於附表一編號1、2之時、地分別販賣凱他命予證人甲○○、涂智凱(見0000000000號警卷第11、12、20、41、42頁及9122號偵查卷第124、125、208頁)，販賣毒品係一罪一罰，每次販賣之時間、地點、金額自須明確，且販賣與無償轉讓之要件互異，被告庚○○及其辯護人此部分所辯均不足採。
㈡附表二所示與共犯丁○○共同販賣第三級毒品愷他命部分：
訊據被告庚○○矢口否認有於附表二所示之時間、地點，以附表二所示之方式，與共犯丁○○共同販賣愷他命予戊○○、己○○、丙○○之犯行，辯稱：伊與丁○○係很好的朋友，並未以每月一萬五千元請其幫伊販賣毒品，那時常在會館，因為一些朋友找不到他，才打電話給伊，伊並無與他共同販賣毒品給戊○○、己○○、丙○○等人，丙○○打電話給伊是要跟丁○○拿500元現金云云，辯護人則為其辯稱：依原審判決所列交易金額總共不到五千元，被告反而每月要多支出一萬元的代價僱請丁○○，不合常理，證人己○○警詢、偵查、原審均證述交易毒品的對象是丁○○，證人戊○○亦證述把錢交給客座的庚○○，庚○○將錢轉給丁○○，如係庚○○販賣毒品，庚○○何必把錢轉交給丁○○，證人丙○○在原審、鈞院均證述當時他確實想要跟丁○○借錢，丁○○身上有庚○○寄存在他那邊的錢，當天的目的是要跟庚○○借錢，所以才從丁○○這裡轉出500元等語。惟查：⑴證人戊○○於警訊時證述：101年3月27日那一次是用伊朋友
的電話打給丁○○，後來約在臺中市○里區○○路與甲后路的中華電信，伊跟朋友騎機車前往，丁○○與庚○○都坐在車內，丁○○坐在駕駛座，庚○○坐在副駕駛座，伊就上前在副駕駛座旁邊，拿出1000元向庚○○說，要拿K他命，庚○○就將伊的錢拿去轉交給丁○○，庚○○接著就拿K他命出來給伊等語(見0000000000號警卷第182頁)，於原審結證：伊綽號鴨腳，101年3月12日這一次的交易地點在臺中市○里區○○路「東方撞球館」，丁○○跟伊交易，時間是在凌晨0時14分通話後約10幾分鐘，丁○○就過來跟伊交易，金額是2000元，伊是購買K他命，一開始就有碰面，伊是跟庚○○、丁○○2人在撞球場碰面，在一起時就跟他們說要拿2000元的K他命，錢是交給丁○○，庚○○有在場；101年3月27日那一次的交易地點是在臺中市○里區○○路與成功路交岔路口附近之中華電信，伊打完電話後約一、二十分鐘後，丁○○、庚○○一起開車過來，當時是丁○○開車，伊把錢交給庚○○，庚○○再把錢交給丁○○，因為庚○○坐在副駕駛座，伊在副駕駛座邊，K他命是丁○○拿出來的，購買金額是500元或1000元，伊忘記了，伊不清楚庚○○與丁○○間之分工等語（見原審1416號卷第174至175頁反面），於本院證述：102年3月12日清晨0時14分11秒庚○○打電話給伊前，伊即在撞球場跟他說要拿2000元之K他命，通聯後由丁○○在東方撞球館外交伊K他命，伊交錢給丁○○，庚○○在旁邊，伊不知他們二人內部之分工情形，對丁○○警訊所述，毒品是庚○○賣的沒有意見，102年3月27日清晨3時48分24秒通聯後，伊與綽號大砲騎機車至臺中市○里區○○路與成功路交岔路口附近之中華電信，丁○○開車，庚○○坐在副駕駛座，伊將錢交給庚○○，庚○○轉給丁○○(先言庚○○有收起來)，K他命毒品由丁○○交給庚○○轉給伊(先證述由丁○○下車交給伊)，對丁○○所述此次交易金額係1000元沒有意見等語(見本院102年9月11日審理筆錄)，證人即共犯丁○○於偵查時證述：伊平時稱呼庚○○ 大耶 、泰宏，K他命是庚○○叫伊去賣的，一公克五百元，二公克一千元，賣得的錢交給庚○○，101年3月27日清晨3時48分24秒，戊○○打電話給伊，庚○○接過去聽，後來庚○○跟他講中華電信，嗣戊○○跟一個男生騎機車過來，拿一千元之紙鈔給庚○○，庚○○拿K他命給他等語(見9122偵卷第1
74、175頁)，於原審準備程序時坦承於附表二編號1、2時地與被告庚○○共同販賣K他命予戊○○之事實(見1416號卷第41頁)，且其此部分共同販賣K他命與戊○○之犯行業經判決確定(見原審判決書)，參諸被告庚○○所持用之0000000000號行動電話門號與證人戊○○所使用之0000000000號行動電話門號於101年3月12日凌晨0時14分11秒之通訊監察譯文內容（A即被告庚○○，B即證人戊○○）（見0000000000警卷第184頁及本院卷第80頁）：「B：嘿。A：你帶二千去，如果不夠，你娘咧，晚點我們要睡了，我們沒有要出來了哦。
B：也要看他們啊，因為我不知道呢。A：你跟他們說啊，不然卡晚，雞掰，說正經的，我是要睡了，不要再叫我們過來了。B：我知道你要睡覺了。A：對啊，阿峰也要睡了，你娘咧，是沒有了哦。B：我知道。A：你看怎樣？再打給我。B：好，我知道。」等語及共犯丁○○所持用之0000000000行動電話門號與證人戊○○所使用之0000000000行動電話門號於101年3月27日凌晨3時48分24秒之通訊監察譯文內容（A即被告丁○○，B即證人戊○○，C即被告庚○○）（見0000000000警卷第184頁及本院卷第82頁）：「A：喂、怎樣。B：
喂。A：哈。：B：你在那裡？A：你誰？B：我鴨腳啦。A：
哈。B：鴨腳。A：你怎麼用這一支電話打給我？B：他們剛好來找我哩。A：啊等一下哦。C：要沖三？B：你在那？C：
要沖三。B：找你啊。C：好。B：要在那裡。C：電信這裡？
B：哈，在哪裡。C：我現在剛好從我家出來，電信這耶、怎樣。B：中華電信。C：你要過去那裡？B：回去休息，等一下要去找阿峰啊。C：過來中華電信這裡。B：好，好。」等語，與上開證人戊○○及證人即共犯丁○○之證述大致相符，依上開通訊監察譯文內容所示，被告庚○○於附表二編號1乙次，參與聯繫交易愷他命之金額，並與共犯丁○○在交易現場由丁○○出面交易，就附表二編號2乙次，參與聯繫交易地點，並與共犯丁○○共同前往交易現場且經手收取1000元及交付毒品K他命予證人戊○○，足認被告庚○○確參與此二次販賣毒品K他命犯行。至證人戊○○於偵查時雖證述：伊曾在101年3月12日清晨0時14分及同年3月27日清晨3時48分24秒通聯後向阿峰 李秉 彥購買K他命等語及於原審及本院審理中證述凱他命是丁○○拿出來的，1000元由庚○○轉交丁○○，伊係與丁○○交易等語，然其亦證述並不知共犯丁○○與被告庚○○間之關係，且與其上開警訊所述伊就上前在副駕駛座旁邊，拿出1000元向庚○○說，要拿K他命，．．，庚○○接著就拿K他命出來給伊等語及上述本院所述102年3月12日清晨0時14分11秒庚○○打電話給伊前，伊即在撞球場跟他說要拿2000元之K他命等語不合，亦與證人即共犯丁○○上開證述及通訊監察譯文所示被告庚○○參與聯絡金額、交易地點並一起前往交易地點等情況不符，此部分尚難為有利被告庚○○之認定。另證人即共犯丁○○於原審審理時雖證述：伊警訊所述不實在，102年3月12日清晨0時14分11秒之前伊已經販毒給戊○○，伊想說如果戊○○覺得不夠，就請庚○○跟戊○○說如果買二千元不夠，伊要回家睡覺，等一下不出門了，102年3月27日清晨3時48分24秒伊在開車，搭載庚○○，戊○○打電話過來，用伊等不熟之電話，說他是鴨腳，那時伊等在中華電信附近，伊就跟戊○○約在那裡交易，二次均是伊與戊○○交易等語，於本院證述：102年3月12日清晨0時14分11秒通聯後及102年3月27日清晨3時48分24秒通聯後係伊賣K他命與戊○○等語(見本院102年9月11日審理筆錄)，然與其警訊證述：伊平時稱呼庚○○大耶、泰宏，K他命是庚○○給伊，叫伊去販賣的，一公克五百元，二公克一千元，伊幫庚○○販賣的地點在后里地區等語(見0000000000警卷第115、116頁)及上開偵查及原審準備程序所述不符，亦與上開通訊監察譯文所示被告庚○○參與上述情節之程度不合，亦難據為有利被告庚○○之認定。
⑵證人即共犯丁○○於偵查中具結證稱：伊還有一次賣K他命
給丙○○，這次是丙○○借伊的電話打給庚○○，庚○○說好，伊就拿500元的K他命1小包給丙○○，但丙○○沒有給伊錢，地點是在東方撞球館的網咖區，101年3月16日凌晨3時1分8秒的通訊監察譯文就是那一次等語（見101年度偵字第9122號卷第175頁正反面）；於原審移審訊問時供稱：起訴書附表編號5是伊和庚○○一起販毒給丙○○，交易過程如起訴書所載等語（見原審1416號卷第15頁反面），於原審準備程序時亦坦承此部分罪行(見原審1416號卷第41頁），參諸證人丙○○以共犯丁○○所持用之0000000000行動電話門號與被告庚○○所持用之0000000000號行動電話門號於101年3月16日凌晨3時1分8秒之通訊監察譯文內容（A即被告庚○○，B即證人丙○○）（見0000000000警卷第216頁及本院卷81頁）：「B：喂，泰宏，我 拉基 啦。A：嘿。B：我身上沒有錢，我先跟阿峰借五百哦？。A：哦，幹你娘，你。B：
我明天拿錢給他咩。A：你跟他講，他說好就好啦。」等語，上開通訊監察譯文內容核與證人即共犯丁○○上開證述相符，依證人即共犯丁○○上開證述及上開通訊監察譯文內容所示，足認證人丙○○於上開時、地，因身上沒錢欲以賒帳之方式購買500元之愷他命，共犯丁○○乃請證人丙○○以0000000000號電話與被告庚○○之0000000000電話聯絡，取得被告庚○○之允諾後，始將價值500元之愷他命販賣予證人丙○○無訛，衡情證人丙○○倘係要向共犯丁○○借錢，直接向其開口借款即可，何須大費周章於清晨三時一分八秒以共犯丁○○之行動電話撥打給被告庚○○，經被告庚○○同意後，始能向共犯丁○○借得500元之理，被告庚○○及其辯護人所辯：丙○○打電話給伊是要跟伊借錢，伊並沒有販賣價值500元的愷他命給丙○○等語，顯與客觀事實不符，亦與證人即共犯丁○○上開證陳不合，均係脫卸之詞，不足採信。雖證人即共犯丁○○於原審法院審理時翻異前詞證稱：那天丙○○在伊旁邊，但伊不是這一天販毒給丙○○，當天是庚○○的錢在伊這邊，因為別人欠庚○○的錢，別人拿錢過來給伊，要伊拿給庚○○，那時丙○○要跟庚○○借錢，所以丙○○才打電話給庚○○等語（見原審卷1416號卷第180頁反面），於本院證述：伊之前有跟庚○○借錢，要拿錢還他，他剛好不在，所以就轉借給丙○○等語(見本院102年9月11日審理筆錄)，核證人即共犯丁○○於原審及本院之證述，與其於警詢證述：有一次丙○○借伊的電話打給庚○○，說要跟伊借500元，就是要拿500元的K他命，後來丙○○掛斷電話跟伊說，庚○○說好，然後伊就拿500元的K他命1小包給丙○○，但是這次丙○○沒有拿錢給伊，丙○○用欠的，丙○○綽號拉基，101年3月16日凌晨3時1分8秒的通訊監察譯文就是此次交易的通話等語（見0000000000號卷第117頁反面、第118頁）及上開偵查之證述及原審移審訊問、準備程序時所述均不符，就其何以持有被告庚○○之錢所述亦不一，亦與被告庚○○於警訊、偵查中所述：伊之前有放1500元在丁○○那邊，託他買天幣等語不合，顯係事後迴護被告庚○○之詞，不足為有利被告庚○○之認定，應以其在偵查、原審移審、準備程序時與通訊監察譯文內容相符之證述較為可採。另證人丙○○於原審雖證述：101年3月16日在東方撞球館內沒有向丁○○買500元K他命，丁○○有拿一點點給伊施用，伊沒有拿錢給丁○○，伊打電話是要跟庚○○借錢等語(見原審1416號卷第104至106頁)，於本院證稱：當初在警詢時問伊有沒有買K他命，伊說有，但那時伊又沒有拿錢給丁○○，因當時伊與丁○○在打電玩，伊沒有錢想要跟丁○○借，丁○○說錢是庚○○的，要問庚○○，伊才打電話給庚○○等語(見本院102年9月11日審理筆錄)，然與其於警訊所述：伊共向丁○○買過一次K他命，地點在東方撞球場裡面，伊與丁○○在東方撞球場之網咖內打電腦，伊問他有沒有(K他命)，丁○○要伊打電話給庚○○詢問，伊跟他說要跟阿峰(即丁○○)借500元，結果他就罵伊，伊便跟他說，伊明天就拿給他了，101年3月16日凌晨3時1分8秒0000000000與0000000000行動電話之通聯譯文就是伊跟丁○○借500元及買500元K他命的內容等語不符，亦與證人即共犯丁○○上開偵查及原審移審、準備程序所述暨通聯譯文內容所示不合，證人丙○○審理中所述亦係迴護被告庚○○之詞，不足為有利被告庚○○之認定。另系爭通聯既係證人丙○○經由被告庚○○同意後向共犯丁○○拿取500元之K他命，證人丙○○於原審證述隔日有將500元交給被告庚○○，被告庚○○此部分販售顯已取得價款。
⑶證人己○○於本院證述：101年3月16日16時58分47秒及同日
18時36分58秒0000000000號行動電話與0000000000行動電話之通聯，伊不知道與伊對話者何人，同日17時53分03秒係伊與庚○○之對話，對庚○○所述後二通係伊與渠之對話沒有意見，之前證述通聯後丁○○有拿1000元之K他命到臺中市○里區○村路○○○號交給伊實在等語(見本院102年9月17日審理筆錄)，證人丁○○於偵查中結證：101年3月16日11時26分17秒、16時58分47秒的通聯，是己○○向庚○○買K他命1包1000元，由伊送到己○○賣雞腳凍的地方，是庚○○叫伊拿過去的，過去時天已經黑了，己○○交給伊的1000元，伊有拿回去交給庚○○等語（見101年度偵字第9122號卷第175頁反面、第176頁），於原審移審時證述：起訴書附表編號6是庚○○販毒給己○○，是伊幫庚○○把毒品拿過去給己○○等語(見1416卷第15頁)，於原審準備程序時亦坦承共犯此部分罪行(見1416卷第41頁)。又依證人己○○所使用門號0000000000號行動電話與被告庚○○使用之門號0000000000號行動電話於101年3月16日之通訊監察譯文（見0000000000警卷第232頁及本院卷第81頁），於該日11時26分17秒、27分13秒之通聯未接通，於16時58分47秒：「B（即證人己○○）：喂，你有空來一下廟口嗎？A：等一下，等一下就過去了。B：好。」，同日17時53分03秒：「A：嘿。B：你在哪？A：剛才大甲要回去后里。B：哦。A：過去找你嗎？。B：
嘿啊。A：差不多六點半好不好？B：好。」，同日18時36分58秒：「A：現在過去找你。B：嘿。A：好。」。就16時58分47秒之通聯究係何人與證人己○○對話，證人己○○、共犯丁○○均無法確認，被告庚○○則否認係其與證人己○○之對話，本院履勘亦無從確認，法務部調查局亦表示無法鑑定(見卷附法務部調查局102年7月25日調科參字第00000000000號函及102年8月8日調科參字第00000000000號函)，然證人即共犯丁○○證述17時53分03秒及18時36分58秒之通聯係被告庚○○與證人己○○之對話，被告亦坦承此二次係其與證人己○○之通聯無誤，且0000000000號行動電話係被告以其母親 林彩蓮 之名義申請(業據被告於警訊時坦承不諱並有0000000000號行動電話之查詢資料在卷可按，見0000000000號警卷第15、53頁)，核上開通聯譯文內容與證人即共犯丁○○、證人己○○上開證述相符，堪認確係被告庚○○與證人己○○先於電話中約定交易毒品K他命後，始由共犯丁○○持1000元之K他命前往約定地點即臺中市○里區○村路○○○號交與證人己○○，嗣並將販售所得1000元交與被告庚○○。被告丁○○於原審翻異前詞證稱：伊沒有幫庚○○販賣過愷他命，因為伊的手機沒有電，沒有辦法接通，所以己○○才打別人的手機找伊，是伊請庚○○幫伊跟己○○說的，伊不清楚庚○○是否知道伊有在販賣毒品，但庚○○多少應該知道，庚○○接到電話，己○○問說等一下要到廟口，庚○○有這麼跟伊說，伊才請庚○○跟己○○說等一下會過去，只要己○○打電話找伊，伊就大概知道要做什麼，但庚○○不知道己○○要做什麼等語（見原審1416號卷第178頁反面、第180頁正反面），於本院審理時證述：庚○○認識己○○，他問庚○○說誰有K他命，庚○○跟他說伊有，然後伊跟他聯絡，所以己○○才會請庚○○叫伊過去，伊過去才知道己○○要買毒品，伊並未將販毒所得1000元交給庚○○等語(見本院102年9月11日審理筆錄)，與其警訊中所述：是己○○打給庚○○要拿K他命，後來庚○○叫伊拿K他命過去給己○○，交易完後有回去找庚○○，有將1000元交給庚○○等語（見0000000000警卷第119頁）及上開偵查、原審移審、準備程序所述暨通聯譯文所示均不合，無從為有利被告庚○○之認定。另證人己○○於警訊、偵查時證述與阿峰通聯購買K他命，於原審證述：000000000號好像是「阿峰」留給伊的，當天打電話過去是「阿峰」跟伊對話，「阿峰」就是被告丁○○，丁○○比較禮貌，丁○○會稱呼伊哥之類的，到伊店裡面也會很有禮貌的稱呼伊，伊可以區分與0000000000這支電話通話的人，伊認為0000000000號這支電話是被告丁○○的等語，與證人即共犯丁○○上開偵查、原審移審、準備程序所述及被告庚○○上開所述均不合，亦無從為有利被告庚○○之認定。
⑷此外，復有臺灣臺中地方法院101年度聲監字第000206號、0
00380號通訊監察書及電話附表、臺灣臺中地方法院搜索票、臺中市政府警察局霧峰分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、詮昕科技股份有限公司編號00000000(戊○○)、00000000(丙○○)、00000000(己○○)濫用藥物尿液檢驗報告、指認犯罪嫌疑人紀錄表、0000000000、0000000000行動電話之通聯譯文及查詢資料在卷（見0000000000警卷第46至49、123至127、368至372、375至381頁）及被告庚○○所有供聯繫附表二編號1、3、4所示販賣愷他命所用之0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張）、被告丁○○所有供聯繫附表二編號2、3所示販賣愷他命所用之0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張）及供販賣愷他命使用之電子磅秤1台、供販賣凱他命預備用之大夾鏈空袋1包、小夾鏈空袋8包及放置上開夾鏈袋、磅秤之紙袋1只扣案可資佐證。
⑸按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既
不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與（最高法院34年上字第862號判例要旨參照）。又2人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯，刑法第28條定有明文。而共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立。且其表示之方法，亦不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可（最高法院73年台上字第1886號、73年台上字第2364號判例參照）。從而，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否係犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯。故共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責。又刑法上所謂販賣行為，係指以營利為目的，有償轉讓，將商品購入賣出，犯罪即為完成，故交付商品與收取價金，均屬販賣犯罪之構成要件行為，縱以幫助他人營利犯罪之意思，而有參與交付買賣標的物、收取貨款之販賣要件行為，應論以共同正犯而非從犯（最高法院84年度台上字第5647號判決要旨參照）。依卷附被告庚○○申請持有之0000000000行動電話與證人甲○○持有之0000000000行動電話於101年2月22日0時46分28秒購買毒品K他命之通聯中，被告庚○○言「你打給他(阿峰即丁○○)，說要找他問他在那裡，他就知道了」等語，另被告庚○○申請持有之0000000000行動電話與證人林永達、 江郁珊 分別持用之0000000000、0000000000號行動電話於101年2月22日20時21分19秒、3月8日16時49分44秒、3月10日19時17分10秒之通聯，被告庚○○分別言「我叫阿峰去妳那裡一下」、「改天我打給妳，妳才讓人家進去，如果私底下打給妳的，都不要，妳這樣聽得懂意思嗎」、「我是要叫阿峰過去你家一下」等語，證人林永達持用之0000000000號行動電話與 蔡明倫 持用之0000000000號行動電話101年3月12日13時5分14秒之通聯中林永達言「那你打0000000000(丁○○持有使用)，那是泰宏(庚○○)他的少年耶，你說是我叫你打的就好了」等語，被告庚○○申請持有之0000000000行動電話與共犯丁○○持用之0000000000號行動電話於101年3月18日清晨1時29分27秒之通聯被告庚○○言「大耶跟人家冤家哩」等語(見0000000000號卷第56、93、334、357、358頁)，證人唐諱祥且證述：伊撥打0000000000號行動電話購買毒品，該行動電話號碼係丁○○留給伊的(見0000000000號卷237頁)，在在顯示被告庚○○與共犯丁○○關係密切，證人即共犯丁○○上開證述伊平時稱呼庚○○大耶、泰宏，K他命是庚○○叫伊去賣的，一公克五百元，二公克一千元，賣得的錢交給庚○○等語屬實，且依上述通訊監察譯文內容所示，被告庚○○於附表二編號1乙次，參與聯繫交易K他命之金額，並與證人即共犯丁○○在交易現場由丁○○出面交易，於附表二編號2乙次，參與聯繫交易地點，並與共犯丁○○共同前往交易現場且經手收取現金1000元及交付毒品K他命予證人戊○○，於附表二編號3乙次證人丙○○與其通聯經其同意後始能向共犯丁○○拿取500元之k他命，於附表二編號4乙次，由其與證人己○○聯絡毒品交易事宜後再由共犯丁○○前往交易如上述，益徵被告庚○○與共犯丁○○就附表二所示各次販賣愷他命之犯行，均有犯意之聯絡及行為之分擔，尚難以證人即共犯丁○○警訊、偵查曾證述庚○○在101年3月間，叫伊幫他賣Ｋ他命，一個月給伊15000元等語不足採信（因並無積極證據證明），即認證人即共犯丁○○其餘與客觀事實相符之證述亦不足採信而為有利被告之認定。又販賣三級毒品凱他命係最輕本刑五年以上有期徒刑之重罪，是以販毒者與購毒者以電話聯繫時常以彼此間了解之隱晦暗語聯絡，再進行交易，符合常情，自難以本件監聽譯文無毒品交易之明顯對話，即為有利被告庚○○之認定。
㈢按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而
販入並賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。而販賣第三級毒品愷他命既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，係可任意分裝增減份量，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。本案雖未扣得被告庚○○個人或與共犯丁○○所販賣之上開毒品，而證人甲○○、涂智凱、己○○、戊○○、丙○○亦均不知被告庚○○、共犯丁○○販入第三級毒品愷他命之成本如何，是販賣之利得，除非經被告庚○○、共犯丁○○詳細供出各次販賣毒品之進價及價差，實難察得其交易實情，惟毒品均量微價高，且依一般社會通念以觀，販賣行為在通常情形下均係以牟利為其主要誘因及目的，販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，然其販賣行為在意圖營利則屬同一，衡以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得，物稀價昂。被告庚○○、共犯丁○○與上開證人間並無特別之親朋情誼，販賣毒品凱他命係最輕法定本刑5年以上有期徒刑之重罪，如無相當利潤可圖，被告庚○○、共犯丁○○豈有甘冒遭受重刑之風險，而將愷他命無償轉讓予證人甲○○、涂智凱、己○○、戊○○、丙○○等人之理，是被告庚○○販賣第三級毒品愷他命予證人甲○○、涂智凱，與共犯丁○○共同販賣第三級毒品愷他命予證人己○○、戊○○、丙○○，其等主觀上顯係基於營利之販賣意圖至明。
㈣綜上所述，本案事證已臻明確，被告庚○○如附表一、二所
示各次販賣第三級毒品愷他命之之犯行均堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑部分：㈠按愷他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所稱之第
三級毒品，未經許可不得轉讓、販賣，且愷他命亦屬於管制藥品管理條例第3條所稱之第三級管制藥品，但尚未列屬藥事法第22條第1項第1款所稱經行政院衛生署明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品禁藥，惟藥品之製造或輸入或調劑，應依相關法令規定辦理，而經行政院衛生署核准登記之愷他命製劑，僅單方注射一種，而被告庚○○所轉讓之愷他命係摻入香菸內，並非注射製劑，自非合法製造，參酌國內曾查獲多起違法製造愷他命之案例，依經驗法則判斷，被告庚○○所持有之愷他命，應屬國內違法所製造之偽藥無誤。被告庚○○個人或與共犯丁○○共同販賣第三級毒品凱他命之行為，除成立毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之販賣偽藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法條（規）競合情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。毒品危害防制條例第4條第3項之轉讓第三級毒品罪之法定本刑為「5年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金」；而藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪之法定本刑為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金」，毒品危害防制條例第4條第3項之罪法定本刑顯然較重，被告庚○○販賣愷他命之行為，自應適用毒品危害防制條例第4條第3項之規定處斷。
㈡核被告庚○○於如附表一、二所示之時間、地點，販賣第三
級毒品愷他命之所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪，被告庚○○就附表二各次販賣第三級毒品愷他命之犯行與共犯丁○○間有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。又本案並無積極證據足認被告庚○○或共犯丁○○各該次販賣前持有第三級毒品愷他命之數量已達純質淨重20公克以上，被告庚○○持有第三級毒品愷他命尚不構成犯罪，爰不再論述與販賣罪間之吸收關係。被告庚○○於附表一、二所示各次販賣第三級毒品之犯行，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
㈢被告庚○○雖於原審及本院審理中就附表一所示2次販賣第
三級毒品之犯行自白，惟其於警詢、偵查中並未自白此部分犯行如上述，自無從適用毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑。再按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。本院審酌被告庚○○販賣凱他命戕害國民身心健康及危害社會治安甚巨，雖最輕本刑為5年以上有期徒刑之罪，然難謂有何情輕法重情形，自無適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地。㈣原審就原審判決附表一、三(即本判決附表一、二編號1、2
、3)所示之罪認被告庚○○罪證明確，予以諭罪科刑，固非無見，惟查扣案之電子磅秤係被告庚○○所有，業據被告庚○○於警訊時供承在卷(見0000000000警卷第31、32頁)，核與證人江郁珊於偵查中證述相符(見0000000000警卷第348頁)，證人即共犯丁○○嗣後陳證係其所有，尚難採信，原審誤認係共犯丁○○所有，該電子磅秤並係供被告庚○○販賣附表一、二各次毒品凱他命使用之物，原審判決於附表一部分漏未宣告沒收，尚有未洽，另大夾鍊袋空袋一包及小夾鍊袋空袋八包係共犯丁○○所有供預備犯附表二(即原審判決附表二編號2及附表三)所示各罪使用之物，紙袋乙只則與被告庚○○及共犯丁○○所犯本案之罪無直接關係，原審判決均依毒品危害防制條例第十九條第一項規定宣告沒收，另附表二編號3（即原審判決附表三編號3）販賣予丙○○之500元凱他命，證人丙○○於原審及本院均證述隔天即交付被告庚○○500元，原審判決未諭知連帶沒收，如全部或一部不能沒收時以被告庚○○及共犯丁○○之財產連帶抵償之，附表二編號2、3（即原審判決附表三編號2、3）販賣之金額均較附表二編號1（即原審判決附表三編號1）少，卻科處相同之刑度，亦均有未洽，再被告庚○○確於附表二編號4乙次共同販賣第三級毒品凱他命予證人己○○，原審卻為無罪之諭知，同有未洽，被告庚○○上訴爭執附表一部分偵查中自白，有毒品危害防制條例第十七條第二項之適用及否認犯附表二編號1、2、3之罪嫌，並無理由，檢察官以原審就附表二編號4(即原審判決附表五編號1)部分判決被告庚○○無罪不當為由上訴，有理由，原審就附表一、二(即原審判決附表一、附表三、附表五編號1)部分之判決既有如上未當之處，應由本院將原審此部分判決及定應執行刑(不含附表五編號1)部分撤銷改判。爰審酌毒品凱他命對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，製造、運輸、販賣等行為情節尤重，更應嚴加非難，被告庚○○明知毒品對人體健康戕害甚鉅，為牟取利益，無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，多次單獨或與共犯丁○○共同販賣愷他命供他人施用，危害社會秩序並戕害國民身心健康，犯罪動機、目的不良，及其犯後於法院審理時坦承附表一部分犯行，暨其販賣毒品之次數、所得等一切情狀，分別量處附表一、二所示之刑(含主刑及從刑)，並定其應執行刑(刑法五十條之修正，與被告此部分科處定應執行刑部分並無有利不利之情形)，扣案之0000000000號行動電話1支(含SIM卡1張）、磅秤1台及0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張）分別係被告庚○○及共犯丁○○所有，業經渠等供陳在卷，分別供犯附表一、二所示各罪(見附表)使用之物，依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定宣告沒收，扣案之大夾鏈空袋1包、小夾鏈空袋8包係共犯丁○○所有預備供犯附表二各罪使用之物，亦據其供陳在卷，依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收，附表一販賣毒品凱他命所得，依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以被告庚○○之財產抵償之，附表二販賣毒品所得，各依毒品危害防制第十九條第一項之規定宣告與丁○○連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以被告庚○○與丁○○之財產連帶抵償之。其餘扣案物品與被告所犯附表一、二所示之罪無渉，爰不予宣告沒收。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告庚○○於101年3月中某日起，以每月新臺幣（下同）1萬5000元之薪資，僱用與其有犯意聯絡之共犯丁○○，共同參與販賣第三級毒品愷他命予如附表三所示之張家榮，因認被告庚○○就附表三所示被訴之犯罪事實，涉犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；所謂認定犯罪事實之積極證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，自不能以推測或擬制之方法，以為有罪裁判之基礎，最高法院30年度上字第816號、40年度臺上字第86號、76年度臺上字第4986號判例參照。又刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，亦有最高法院92年臺上字第128號判例可參。
三、本件公訴人認被告庚○○與共犯丁○○涉有上開販賣第三級毒品罪嫌，係以被告丁○○於警詢、偵查中之供陳，證人張家榮於警詢、偵查中之證述，及門號0000000000號之通訊監察譯文等為據。
四、訊據被告庚○○均堅決否認有上開販賣第三級毒品愷他命之犯行，辯稱：伊沒有販賣愷他命給張家榮等語。
五、經查：㈠按違反毒品危害防制條例案件毒品交易之買賣雙方乃具有對
向性之關係，為避免犯販賣、轉讓、施用、持有毒品等罪者嫁禍他人而虛偽陳述其毒品來源，俾圖藉毒品危害防制條例第17條規定減輕其刑，其自白之憑信性即比一般無利害關係之證人所為證述較為薄弱，為擔保其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，必達於一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得採為被告有罪之認定（最高法院97年度台上字第3281號判決參照）。且按染有施用毒品惡習之人於發作時，為解一時之苦，無不千方百計取得毒品抵癮，如此一而再、再而三循環不已，至於每次購毒過程及毒品數量、交易金額，幾不可能自行紀錄以備查考；而販毒者苟非組織性犯罪集團，亦未必逐次紀錄販毒過程及毒品數量、交易金額，自曝其行。是除施用毒品者僅憑記憶之證述外，仍須調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，苟無其他補強證據，自不得率為被告販賣讓毒品之不利認定。
㈡證人張家榮於警詢時證稱：101年3月26日17時47分58秒的通
訊監察譯文就是伊過去會館跟丁○○買K他命，伊騎機車前往，到達後丁○○就走出門口，伊就拿500元給丁○○，丁○○就拿1包K他命給伊，庚○○沒有在旁邊，庚○○在會館裡等語（見0000000000號警卷第287頁反面）；復於偵查中證述：「阿峰」賣給伊K他命2、3次，時間忘記了，地點也忘記了，金額都是500元，庚○○沒有賣過K他命給伊等語（見0000000000號警卷第162、163頁），於原審證稱：伊沒有向被告庚○○、丁○○購買毒品，101年3月26日打給丁○○是要出陣頭，所以就去找丁○○，在警詢時伊有聽到丁○○說伊拿500元給他，他拿一包K他命給伊，伊才跟著那麼說，警詢筆錄是不實在的，在偵查中，伊跟丁○○有吵架，伊才那麼回答檢察官，伊於偵查中是做偽證，伊沒有跟庚○○購買過K他命，也沒有透過第三人向庚○○購買過K他命等語（見1416號卷第107至108頁反面），依證人張家榮上開所述，並未於附表三所示時間、地點是向被告庚○○購買愷他命，證人張家榮上開證述無從據為不利被告庚○○之認定。另同案被告丁○○於警詢時雖陳述：101年3月底4月初晚上，地點在東方撞球館下面的朝聖會館，張家榮拿500元給伊，伊拿1公克的K他命給張家榮，販售所得500元有交回給庚○○，庚○○看著伊拿K他命給張家榮，張家榮拿500元給伊後，伊就直接拿給庚○○，2012年3月26日17時47分58秒之通聯譯文即是該次交易之通話等語（見0000000000號警卷第117頁正反面），於偵查中證述：警訊所言實在，2012年3月26日17時47分58秒之通聯是張家榮購買K他命之對話等語(見9122卷第175頁)。然於原審移審時改稱：起訴書附表編號10係伊自己販賣凱他命給張家榮，當時庚○○不在伊旁邊，庚○○也不知道伊要販毒給張家榮等語(見1416號卷第15頁)，於原審審理時證稱：伊沒有幫庚○○販賣過愷他命，伊有於101年3月26日販賣500元的K他命給張家榮，這一次庚○○沒有在旁邊，伊警詢所言不實，101年3月26日是張家榮自己過來找伊，伊拿毒品給張家榮，庚○○當時並不在場，是伊販毒給張家榮的，不可能伊有拿錢給庚○○等語（見原審1416號卷第181頁、第182頁、第183頁），於本院審理時證述：101年3月26日係伊自己賣K他命給張家榮等語(見本院102年9月11日審理筆錄)。同案被告丁○○先後所述不一，亦難據為不利被告庚○○之認定。另證人張家榮所使用門號0000000000號行動電話與同案被告丁○○所申請持用之門號0000000000號行動電話於101年3月26日17時47分58秒之通訊監察譯文（見0000000000號卷第146頁及本院卷第60頁）：「A（即同案被告丁○○）：喂。B（即證人張家榮）：喂，你在那裡？A：你誰？B：我七健的啦。A：哦，要過去會館啊。B：好，我過去找你。」。通話內容顯示，對話之人係同案被告丁○○與證人張家榮，並無被告庚○○，上開通訊監察譯文同不足為不利被告庚○○之認定。此部分公訴人所舉之證據，既未達一般人均不致有所懷疑，而得確信被告庚○○有於附表三所列之時地與同案被告丁○○共同販賣第三級毒品愷他命予證人張家榮之真實程度，無從說服法院形成被告有罪之心證，本院復查無其他積極證據足以證明被告庚○○犯此部分罪行，原審為無罪之諭知，認事用法並無違誤，檢察官以同案被告丁○○於101年4以月24日偵訊時證稱：「（問：你在警詢說你賣Ｋ他命毒品，都是庚○○叫你做的，也是他叫你去賣的？）是。」、「（問：你在警詢說從今年3月份開始，庚○○叫你幫他賣，一個月給你15000元？）是。」、「（問：至今只給你一個月薪資？）是，因為只有一個月而已。」、「（問：你在警詢說庚○○跟你說他都會來臺中市區忙，所以叫你幫忙他，只有他不在的時候，你會幫忙他賣，不然他在的時候都是他在賣？）沒錯。」、「（問：賣的重量一公克為500元，二公克為1000元？）沒錯。」、「（問：賣的錢你就直接拿給庚○○？）對。」等語（見101年度偵字第9122號卷第174頁）；復於101年4月30日偵訊時具結證稱：「（問：其餘的部分，是否向（像）你之前講的，就是庚○○給你固定薪水販賣Ｋ他命？）是，他只有給我一個月的薪水，就是3月初到4月初，4月17日就被抓了，後來是幫他的」等語無訛（見101年度偵字第9122號卷第199頁反面）。雖同案被告丁○○於審理時翻異前詞，然同案被告丁○○與被告庚○○並無仇恨，業據同案被告丁○○於審理時證述在卷，且同案被告丁○○於偵訊時較無來自被告同庭在場之壓力而出於虛偽不實指證，或事後串謀而故為迴護被告之機會，自應認其偵訊時之結證內容始為可採。況依通訊監察譯文客觀上所呈現之內容，被告庚○○與同案被告丁○○在通訊監察期間確有結伴共同販賣毒品之事實，堪認被告庚○○確實自101年3月初至同年4月初間，以一個月薪水15000元之代價，雇用同案被告丁○○為其販賣愷他命為由上訴，然查證人即同案被告丁○○先後所述不一且依卷附101年3月26日17時47分58秒之通訊監察譯文所示係證人張家榮持0000000000號行動電話與同案被告丁○○申請持用之門號0000000000號行動電話通聯，同案被告丁○○證述被告庚○○以一個月15000元僱伊幫忙販賣k他命並未能提出積極證據證明，矧同案被告丁○○於101年3月12日亦自己在臺中市○里區○○路七星國小旁販賣500元K他命予蔡明倫(見原審判決)，檢察官上開上訴並無理由，應予駁回。
參、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十八條、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、毒品危害防制條例第四條第三項、第十九條第一項、刑法第十一條、第二十八條、第三十八條第一項第二款、第五十一條第五款，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國102年10月1日
刑事第十二庭審判長法官康應龍
法官張靜琪法官吳進發上列正本證明與原本無異。
得上訴(無罪駁回上訴部分僅檢察官得上訴)。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳俞豪中華民國102年10月1日附表一：庚○○販賣第三級毒品愷他命部分┌──┬───┬──────┬───────┬──────┬───────┬────────┬──────────────┐│編號│購毒者│聯絡交易時間│交易地點│金額│交易方式│所犯法條│罪名及宣告刑││││（民國）││（新臺幣）││││├──┼───┼──────┼───────┼──────┼───────┼────────┼──────────────┤│1│甲○○│101年2月22│臺中市后里區大│1,000元│甲○○於左揭時│毒品危害防制條例│庚○○販賣第三級毒品，處有期││（即││日凌晨0時46│興路庚○○住處││間以其持用門號│第4條第3項│徒刑伍年貳月。扣案之搭配門號││起訴││分28秒至1時│巷口之菜市場││0000000000號行││0000000000號行動電││書附││11分41秒│││動電話與庚○○││話壹支（含SIM卡壹張）及電子││表編│││││所持用門號0000││磅秤壹台沒收；未扣案販賣第三││號1│││││000000號行動電││級毒品所得新臺幣壹仟元沒收，││）│││││話聯絡購買愷他││如全部或一部不能沒收時，以其│││││││命1包之事宜，││財產抵償之。│││││││於電話聯繫後，│││││││││旋在左揭地點，│││││││││由庚○○將1包│││││││││愷他命交予 王閔 │││││││││鵬，並向甲○○│││││││││收取1,000元，│││││││││而完成交易。│││├──┼───┼──────┼───────┼──────┼───────┼────────┼──────────────┤│2│涂智凱│101年3月17│臺中市后里區公│800元│涂智凱於左揭時│毒品危害防制條例│庚○○販賣第三級毒品，處有期││（即││日凌晨1時24│安路東方撞球館││間以其持用門號│第4條第3項│徒刑伍年貳月。扣案之搭配門號││起訴││分30秒至1時│前││0000000000號行││0000000000號行動電││書附││52分31秒│││動電話與庚○○││話壹支（含SIM卡壹張）及電子││表編│││││所持用門號0000││磅秤壹台沒收；未扣案販賣第三││號7│││││000000號（起訴││級毒品所得新臺幣捌佰元沒收，││）│││││書誤載為000000││如全部或一部不能沒收時，以其│││││││0000號）行動電││財產抵償之。│││││││話聯絡購買愷他│││││││││命1包之事宜，│││││││││於電話聯繫後約│││││││││15至20分，在左│││││││││揭地點，由陳杉│││││││││豪將1 包愷 他命│││││││││交予涂智凱，並│││││││││向涂智凱收取│││││││││800元，而完成│││││││││交易。│││└──┴───┴──────┴───────┴──────┴───────┴────────┴──────────────┘附表二：庚○○與丁○○共同販賣第三級毒品愷他命部分┌──┬───┬──────┬───────┬──────┬───────┬────────┬──────────────┐│編號│購毒者│聯絡交易時間│交易地點│金額│交易方式│所犯法條│罪名及宣告刑││││（民國）││（新臺幣）││││├──┼───┼──────┼───────┼──────┼───────┼────────┼──────────────┤│1│戊○○│101年3月12│臺中市后里區公│2,000元│戊○○於左揭時│毒品危害防制條例│庚○○共同販賣第三級毒品，處││（即││日凌晨0時14│安路東方撞球館││間以其持用門號│第4條第3項│有期徒刑伍年陸月。扣案之搭配││起訴││分11秒│前││0000000000號行││門號0000000000號行││書附│││││動電話與庚○○││動電話壹支（含SIM卡壹張）、││表編│││││所持用門號0000││大夾鏈空袋壹包、小夾鏈空袋捌││號2│││││000000號行動電││包、電子磅秤壹台均沒收；未扣││）│││││話聯絡購買愷他││案共同販賣第三級毒品所得新臺│││││││命之事宜，於電││幣貳仟元，與丁○○連帶沒收，│││││││話聯繫後，約十││如全部或一部不能沒收時，以其│││││││多分鐘許，在左││與丁○○之財產連帶抵償之。│││││││揭地點，由李秉│││││││││諺將2包愷他命│││││││││交予戊○○，並│││││││││向戊○○收取│││││││││2000元，而完│││││││││成交易，嗣丁○│││││││││○再將2000元交│││││││││與庚○○。│││││││││││││││││││││││││││││││││││││││├──┼───┼──────┼───────┼──────┼───────┼────────┼──────────────┤│2│戊○○│101年3月27│臺中市后里區甲│1,000元│戊○○於左揭時│毒品危害防制條例│庚○○共同販賣第三級毒品，處││（即││日凌晨3時48│后路與成功路口││間以其持用門號│第4條第3項│有期徒刑伍年參月。扣案之搭配││起訴││分24秒│附近之中華電信││0000000000號行││門號0000000000號行││書附│││股份有限公司前││動電話撥打李秉││動電話壹支（含SIM卡壹張）、││表編│││││諺所持用門號00││大夾鏈空袋壹包、小夾鏈空袋捌││號3│││││00000000號行動││包、電子磅秤壹台均沒收；未扣││）│││││電話與庚○○、││案共同販賣第三級毒品所得新臺│││││││丁○○聯絡購買││幣壹仟元，與丁○○連帶沒收，│││││││愷他命之事宜，││如全部或一部不能沒收時，以其│││││││於電話聯繫後，││與丁○○之財產連帶抵償之。│││││││約一、二十分鐘│││││││││許，在左揭地點│││││││││，由戊○○將│││││││││1000元交與坐在│││││││││副駕駛座之陳杉│││││││││豪，並由庚○○│││││││││將1包愷他命交│││││││││予戊○○而完成│││││││││交易。││││││││││││││││││││││││││││││├──┼───┼──────┼───────┼──────┼───────┼────────┼──────────────┤│3│丙○○│101年3月16│臺中市后里區公│500元│丙○○於左揭時│毒品危害防制條例│庚○○共同販賣第三級毒品，處││（即││日凌晨3時1│安路東方撞球館││間以丁○○所持│第4條第3項│有期徒刑伍年貳月。扣案之搭配││起訴││分8秒│內││用門號00000000││門號0000000000號及││書附│││││04號行動電話撥││門號0000000000號行││表編│││││打庚○○所持用││動電話各壹支（含SIM卡各壹張││號5│││││門號0000000000││）、大夾鏈空袋壹包、小夾鏈空││）│││││號行動電話，向││袋捌包、電子磅秤壹台均沒收。│││││││庚○○表明要賒││未扣案共同販賣第三級毒品所得│││││││帳購買500元之││新台幣伍佰元，與丁○○連帶沒│││││││愷他命，於電話││收，如全部或一部不能沒收時，│││││││聯繫後，在左揭││以其與丁○○之財產連帶抵償之│││││││地點，由丁○○││。│││││││將1包500元之愷│││││││││他命交予丙○○│││││││││，而完成交易，│││││││││隔日丙○○即交│││││││││付500元予陳杉│││││││││豪。│││├──┼───┼──────┼───────┼──────┼───────┼────────┼──────────────┤│4│己○○│101年3月16日│○○市○○區○│1000元│己○○於左揭時│毒品危害防制條例│庚○○共同販賣第三級毒品，處││（即││下午16時58分│○路○○號││間以其所持用之│第4條第3項│有期徒刑伍年參月，扣案之搭配││起訴││47秒、17時53│││門號0000000000││門號0000000000號行││書附││分3秒、18時│││號行動電話撥打││動電話壹支（含SIM卡壹張)、││表編││36分58秒│││庚○○所持用門││大夾鏈空袋壹包、小夾鏈空袋捌││號6│││││號0000000000號││包、電子磅秤壹台均沒收。未扣││）│││││行動電話，向陳││案販賣毒品所得新台幣壹仟元與│││││││杉豪聯絡購買凱││丁○○連帶沒收，如全部或一部│││││││他命事宜，於電││不能沒收時，以其與丁○○之財│││││││話聯繫後不久，││產連帶抵償之。│││││││在左列地點，由│││││││││丁○○將1包凱│││││││││他命交與己○○│││││││││並收取1000元而│││││││││完成交易，嗣再│││││││││將1000元轉交予│││││││││庚○○。││││││││││││└──┴───┴──────┴───────┴──────┴───────┴────────┴──────────────┘附表三：無罪部分┌──┬────┬────────────────────────┐│（│張家榮（│張家榮於101年3月26日17時47分58秒，以其所使用之││即起│綽號手│門號0000000000號行動電話，撥打被告丁○○所使用之││訴書│槍）│門號0000000000號行動電話聯絡購買毒品，稍後即由被││附表││告庚○○、丁○○在臺中市○里區○○路之朝聖會館，││編號││由被告丁○○承受被告庚○○之意，將500元1小包（││10││約1公克）之第三級毒品愷他命販賣予張家榮，被告李││）││秉諺再將收取之款項交還給被告庚○○。│└──┴────┴────────────────────────┘