臺灣高等法院臺南分院93年度勞再易字第1號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院93年勞再易字第1號民事判決

裁判日期：民國94年04月26日

臺灣高等法院臺南分院民事判決93年度勞再易字第1號再審原告甲○○訴訟代理人乙○○再審被告崑哲企業股份有限公司法定代理人丙○○訴訟代理人 蔡弘琳 律師
蘇正信 律師 蔡進欽 律師上列當事人間給付資遣費事件，再審原告對於中華民國92年12月23日本院92年度勞上字第5號確定判決，提起再審，本院於94年4月12日言詞辯論終結，判決如下：
主文本院九十二年度勞上字第五號確定判決關於附帶上訴部分廢棄。
原判決（臺灣臺南地方法院九十年度重勞訴字第二號）關於駁回再審原告後開第三項之訴部分及該部分訴訟費用之裁判廢棄。
上開廢棄部分，再審被告應給付再審原告新臺幣貳拾玖萬肆仟叁佰貳拾捌元及自民國90年7月21日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
再審原告其餘附帶上訴駁回。
再審、再審前第一審及第二審附帶上訴訴訟費用，由再審被告負擔十分之八，餘由再審原告負擔。
事實
甲、再審原告方面：
一、聲明：求為判決：
（一）原確定判決不利於再審原告部分廢棄。
（二）上開廢棄部分，再審被告應再給付再審原告新臺幣363,362元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%之利息。
（三）再審及原確定判決訴訟費用由再審被告負擔。
二、陳述：查再審原告於原確定判決訴訟程序（本院92年度勞上字第5號）92年6月5日之附帶上訴狀中已提出證據即85年1月份起至90年1月份止之所得稅扣繳憑單，用以證明再審原告之工作年資及薪資，惟為原判決所漏未審酌，為此依民事訴訟法第496條及第497條之規定提起再審之訴。
三、證據：引用原訴訟程序所為之立證方法。
乙、再審被告方面：
一、聲明：求為判決：
（一）再審原告之再審之訴駁回。
（二）再審訴訟費用由再審原告負擔。
二、陳述：
（一）再審原告之再審之訴並未具體指明再審理由，其所提再審之訴為不合法。
（二）關於再審原告之工作期間，原確定判決，除於理由欄第四項第㈠⑷點敘明第一審法院依據其提出之左鎮郵局郵政存簿儲金存摺、87年至89年度間之綜合所得稅各類所得資料清單及89年2月至同年12月止之薪資表各乙份，進而認定再審原告於再審被告任職之工作年資，認事用法並無不合，因而駁回再審原告之附帶上訴外，並於判決理由第六項再以本件待證事實已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及舉證，對判決結果已不生影響，爰不一一詳為審酌，附此敘明，等語，綜互以觀，原確定判決顯已就再審原告所提出之扣繳憑單予以審酌，惟仍認對判決結果不生影響。
（三）縱認，原確定判決漏未斟酌再審原告提出之財政部臺灣省南區國稅局各類所得扣繳暨免扣繳憑單5紙，惟觀其內容僅足以證明再審被告崑哲企業股份有限公司曾支付款項予再審原告，惟其原因為何尚無從推測，與該案其他被上訴人，尚有勞工保險被保險人投保資料表可供核對，顯然不同，乃再審原告徒以各該扣繳憑單已足認其工作期限係自85年1月1日起，自非可取。
（四）又原判決就勞動關係成立、終止及特別休假獎金，認事用法俱有違誤，已經再審被告提起第三審上訴，有上訴狀及上訴理由狀在卷可稽，再審原告是否即得受較有利益之裁判，亦非無疑。
三、證據：援引原審之立證方法。
丙、本院依職權：調閱本院92年度勞上字第5號給付資遣費事件全案卷宗。
理由
壹、關於原確定判決是否有再審事由部分：
一、再審原告主張原確定判決漏未審酌再審原告於原訴訟程序92年6月5日之附帶上訴狀中所已提出證據即85年1月份起至90年1月份止之所得稅扣繳憑單，為此依民事訴訟法第496條及第497條之規定提起再審之訴。並請求將原確定判決不利於再審原告部分廢棄。
二、按不得上訴第三審之事件，經第二審確定之判決，如就足影響於判決之重要證據漏未審酌者，得提起再審之訴，民事訴訟法第497條定有明文。經查再審原告前揭原確定判決有就足影響於判決之重要證據漏未審酌者之主張，經本院調閱本院92年度勞上字第5號給付資遣費事件卷宗，核對屬實，且為再審被告所不爭執（本院卷93年9月7日言詞辯論筆錄第4頁）；且該項證物之形式上真正，業據再審原告提出原本供本院核對，再審被告亦無爭執（本院卷93年9月7日言詞辯論筆錄第3頁），應認為真實。而該項證據就再審原告於再審被告處之工作年資之認定，足以影響判決結果，應屬重要證據，原確定判決漏未審酌，自屬民事訴訟法第497條之重要證據漏未審酌。是則本件原確定判決有民事訴訟法第497條所規定之再審事由，應足認定。
三、原確定判決就足影響於判決之重要證據漏未審酌，再審原告求予廢棄，為有理由，應予准許，爰諭知如主文第1項所示，並就本案附帶上訴部分重為審理、裁判。至再審原告主張原確定判決另有民事訴訟法第496條之再審事由，與此一再審理由立於選擇合併關係，本院已認定此一再審理由成立，自 無庸 就再審原告主張之其餘再審事由，一一論述，附此敘明。
貳、再審原告於前訴訟程序（92年度勞上字第5號判決）之附帶上訴有無理由部分：
一、本件再審原告主張：查再審原告於原訴訟程序92年6月5日之附帶上訴狀中已提出證據即85年1月份起至90年1月份止之所得稅扣繳憑單，用以證明再審原告之工作年資及薪資，惟為原判決所漏未審酌，為此再審被告應再給付再審原告新臺幣363,362元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%之利息。
二、再審被告則以：關於再審原告之工作期間，原確定判決，業已敘明在卷，並無再審原告主張之再審事由；縱認，原確定判決漏未斟酌再審原告提出之財政部臺灣省南區國稅局各類所得扣繳暨免扣繳憑單5紙，惟觀其內容僅足以證明再審被告曾支付款項予再審原告，惟其原因為何尚無從推測；又原判決就勞動關係成立、終止及特別休假獎金，認事用法俱有違誤，已經再審被告提起第三審上訴，有上訴狀及上訴理由狀在卷可稽，再審原告是否即得受較有利益之裁判，亦非無疑等語，資為抗辯。
三、再審原告主張已於前訴訟程序92年6月5日之附帶上訴狀中提出85年1月份起至90年1月份止之所得稅扣繳憑單，用以證明再審原告之工作年資及薪資，經本院調閱本院92年度勞上字第5號給付資遣費事件卷宗，核對屬實，且為再審被告所不爭執（本院卷93年9月7日言詞辯論筆錄第4頁）；且該項證物之形式上真正，業據再審原告提出原本供本院核對，再審被告亦無爭執（本院卷93年9月7日言詞辯論筆錄第三頁），應認為真實。再審原告主張上開證物足證再審原告之工作年資及薪資等情，則為再審被告所否認，並以前揭情詞置辯。
從而，本件應審究者厥為：㈠兩造間是否屬勞動基準法所規範之勞動契約關係及其起迄日為何？㈡若是，再審原告尚得請求之數額為何？
四、經查：
（一）有關兩造間乃勞動基準法所規範之勞動契約關係及兩造間之勞動契約起迄日為85年1月起至90年1月11日：㈠按稱勞工者，為受雇主僱用從事工作獲致工資者；而勞動
契約，則為約定勞雇關係之契約；另稱僱傭者，為當事人約定，一方於一定或不定之期限內為他方服勞務，他方給付報酬之契約；勞動基準法第2條第1款、第6款及民法第482條分別定有明文。又上開法令就「勞動契約」及「僱傭契約」之規定，析其契約之要素，一為服勞務，另一則為獲取報酬；惟究其規範概念十分廣泛，自尚難據以說明雇主與勞工（受雇人）間之實質法律關係；惟參之勞動契約法第一條之規定：「稱勞動契約者，為當事人之一方，為他方在從屬關係提供其職業上之勞動力，而他方給付報酬之契約。」顯見「從屬關係」乃勞動契約重要之要素之一；雖勞動契約法於25年12月15日公布後，迄今尚未施行，然依立法解釋，顯然立法者早在建構有關我國勞動法體系時，即有意以「從屬關係」來定義勞動契約。因此，在解釋有關勞動契約時審酌從屬關係之概念，並不會發生不適當之問題。既肯認從屬關係係判斷勞動契約之重要基準之一，而從屬關係依其性質又可分為：「人格上之從屬性」及「經濟上之從屬性」，所謂「人格上之從屬性」，係指勞工對於自己工作時間不能自行支配，且對雇主工作上之指揮、監督有服從之義務者。至所謂「經濟上從屬性」，係指勞工完全被納入雇主經濟組織與生產結構內，亦即勞工並非是為自己之營業而勞動，而是從屬於雇主。再者，探究「從屬關係」之具體判斷標準，則如：①就工作之委託、執行業務之指示是否有權拒絕（即拘束性）；②就業務之遂行有無接受指揮、監督。③就勞務之提供有無具代替性等。次按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約，民法第490條定有明文。再按承攬與僱傭同屬於供給勞務之契約，惟前者仍以發生結果（工作之完成）為目的之契約，供給勞務不過為其手段而已；後者則以供給勞務本身為目的之契約，亦即除供給勞務外，並無其他目的；此為二者區別之所在。民法第188條第1項所謂受僱人，並非僅限於僱傭契約所稱之受僱人，凡客觀上被他人使用為之服勞務而受其監督者，均係受僱人。此所謂監督，係指對勞務之實施方式、時間及地點加以指示或安排之一般的監督而言（最高法院57年度臺上字第1663號判例及同院81年度臺上字第2686號判決參照）。
㈡本件再審原告在再審被告公司工作之實際情形，確為須待
再審被告通知時始至再審被告工廠工作，若未受通知則無庸上班；而再審原告等上班時需打卡，如欲請假則需告知再審被告，至於薪資則由再審被告公司直接給付，材料及機器等設備亦由再審被告提供，至再審原告等僅提供技術及勞力，若施作之成品具有瑕疵，則該瑕疵品不計入薪資計算，亦無須負擔材料、設備等損失之事實，已據再審原告等於第一審及前訴訟程序審理時陳述在卷（本院勞上字卷㈢第127至128、183至184頁），復為再審被告所不爭執，自屬真實；則揆諸前揭說明，顯然再審被告公司對於再審原告等所從事之工作有指揮、監督之關係，即具有人格上之從屬性；而再審原告等則僅係單純以提供勞務為目的，並以按件計酬方式領取薪資，並非以完成一定之工作為目的始得領取一定之報酬，且工作上之瑕疵亦不需另負擔材料損失，應堪認定。因之，再審原告等主張渠等與再審被告公司間係屬勞動契約關係等語，尚非虛妄，應堪採信。
㈢本件再審原告之工作期間，固於原審法院僅提出88年2月
開立之左鎮郵局郵政存簿儲金存摺、87年至89年度間之綜合所得稅各類所得資料清單及89年2月至同年12月止之薪資表各1份為證（原審卷㈠第185頁，原審卷㈡第103、194至202、203至206頁），惟於本院前訴訟程序再提出85年1月起至90年1月各類所得扣繳憑單5份為證（本院勞上字卷第119頁至第121頁），是則應足認定再審原告係自85年
1月起至90年1月11日止在再審被告公司任職共計5年又11日。
（二）本件應先計算再審原告之5年又11日工作年資所得請求之總額，再扣除原審已判命給付之320,397元，即為再審原告於前訴訟程序之附帶上訴所得請求之數額，茲分論如下：
㈠有關再審原告請求年終獎金3,600元部分：
⒈按事業單位於營業年度終了結算，如有盈餘，除繳納稅捐
、彌補虧損及提列股息、公積金外，對於全年工作並無過失之勞工，應給予獎金或分配紅利；又獎金：指年終獎金、競賽獎金、研究發明獎金、特殊功績獎金、久任獎金、節約燃料物料獎金及其他非經常性給與；勞動基準法第29條及勞動基準法施行細則第10條第2款分別定有明文。⒉再審原告主張其於任職再審被告公司期間，再審被告於每
年均發放3,600元為年終獎金，再審原告已於89年度任職滿1年，且無過失，而再審被告公司於該年度亦有盈餘，並已對其他員工發放年終獎金之事實，已據再審原告於原審及本院前訴訟程序審理時陳述在卷，並有原審之共同原告所提出之82、83及85年度年終獎金薪資袋、86、88年度之年終獎金薪資表各1件在卷可參（原審卷㈢第21頁至第22頁）；再參以再審被告對於其確有發放89年度之年終獎金予公司其餘員工乙情亦不爭執，自屬真實。而按公司發放金額之多寡並無礙其年終獎金之性質，則揆諸前揭勞動基準法第29條之規定，如勞工（即再審被告）於事業單位營業年度終了結算時在職，且當年度工作並無過失，依法即應認具領取年終獎金之要件；而再審被告亦自承於89年度公司有盈餘提撥年終獎金，並已發放；則再審原告係於90年1月11日始終止兩造之僱傭關係，已如前述，則再審原告既於89年度終了結算時仍然在職，而再審被告亦未就再審原告於該工作年度具有過失致無法領取年終獎金乙情，提出積極證據以實其說或供本院參酌；應認再審原告對於再審被告公司89年度年終獎金均有具領之權利；因之再審原告此部分主張，自於法有據。
㈡再審被告應給付再審原告例假日薪資442,324元。（詳附
表編號三所示）⒈按勞工每7日中至少應有1日之休息，作為例假；紀念日、
勞動節日及其他由中央主管機關規定應放假之日，均應休假；又第36條所定之例假、第37條所定之休假及第38條所定之特別休假，工資應由雇主照給；勞動基準法第36條、第37條、第39條第1項分別定有明文。次按利息、紅利、租金、贍養費、退職金及其他1年或不及1年之定期給付債權，其各期給付請求權，因5年間不行使而消滅；民法第126條亦定有明文。
⒉本件再審原告主張任職於再審被告公司期間，再審被告未
曾給付例假及休假之工資，爰請求再審被告應給付自85年至89年間未給付之例假、休假工資之事實，已據再審原告於原審及本院前訴訟程序審理時陳述在卷，且再審被告對於未給與再審原告例假、休假工資乙節亦不爭執。至再審被告雖辯稱：勞動基準法第36條之規定應於勞工連續做7日以上者，始有適用；另再審原告並無固定上班時間及工作日數，再審被告自無從給予例假、休假工資云云；惟查雇主或事業單位僱用勞工，其工資之給付，通常有日或月薪制，及按件計酬制；前者不問勞工每日或每月工作件數若干，雇主或事業單位均應按日或月給予一定數額之工資；至後者則按工人實際工作之件數多寡而給付工資，雖按件計酬之勞工於受僱之初，乃基於契約自由原則與雇主約定此種計付薪資之方法，惟勞動基準法第36條、第37條所規定例假、休假，乃國家為改良勞工生活，增進其生產技能，而制訂保護勞工之法律，以實施保護勞工之政策；故不論按計時、計日或計件給予工資之勞工均有勞動基準法第39條規定之適用。因此，再審原告雖於89年7月前係按件計酬之勞工，並於嗣後改為按日計酬之勞工，揆諸前揭說明，應認均得依勞動基準法第39條之規定請求給付例假、休假之工資，應無疑義。又依勞動基準法第36條之規範意旨，即勞工每7日中至少有1日之休息，作為例假；究其緣由係因於不同工作型態中，倘雇主無法按通常之星期假日給與例假，至少於每7日中給1日予勞工休息，並非謂需連續工作7日以上始享有1日例假，且如斯始合乎文義解譯。況若採再審被告之解釋，乃屬有利於再審被告之事項，依法自應由再審被告就再審原告等從未連續工作滿7日以上無庸給與例假及例假工資乙節負舉證之責，然再審被告均未能就此提出積極之證據足資證明或供本院調查以實其說；故再審被告前揭所辯，尚不足採。
⒊按薪資之給付乃屬定期性之給付，依民法第126條之規定
，其請求權消滅時效為5年；故再審原告請求給付自兩造間勞動契約終止之日回溯5年，即自85年起至89年間之例假、休假日工資，自於法有據。
⒋另按經中央主管機關核定公告下列工作者，得由勞雇雙方
另行約定工作時間、例假、休假、女性夜間工作，並報請當地主管機關核備，不受第30條、第32條、第36條、第37條、第49條規定之限制；監督、管理人員或責任制專業人員。監視性或間歇性之工作。其他性質特殊之工作。前項約定應以書面為之，並應參考本法所定之基準且不得損及勞工之健康及福祉；又採計件工資之勞工所得基本工資，以每日工作8小時之生產額或工作量換算之，勞動基準法第84條之1、同法施行細則第12條分別定有明文。
按本件兩造間並無就假日工資部分另行約定，亦無法依據前揭規定提出以再審原告每日8小時工作量換算之基本工資；故本院審酌再審原告於89年7月以前係以「按件」計酬，於翌月1次領訖上月應領之薪資，故為方便計算起見，計算當月之假日工資，應以上1個月工資之每日平均額乘以當月之例假、休假方式計付；再者經原審向行政院勞工委員會函詢按件計酬勞工例假工資之計算方式時，該會亦採此見解，有行政院勞工委員會91年11月26日勞動二字第0910060578號函及檢附之內政部74年1月12日74年臺內勞字第270508號函各1份在卷可憑（原審卷㈢第141頁、第145頁）；惟再審原告，並未提出85年度至87年度之薪資表供本院查核其每月所領取之薪資，致無法計算平均工資；惟肯認其係再審被告公司之勞工，又已提出上開年度之扣繳憑單，故本院就此部分認應以年度薪資收入平均計算每月平均工資。再審原告雖主張其工作係與原審共同原告（即本院前訴訟程序之共同被上訴人） 兵春榮 共同合作才能完成，故薪資相同，惟再審被告否認之，且再審原告亦未提出證據以明其實或供本院審酌，自難僅憑再審原告之陳述即為有利於再審原告之認定。
㈢再審被告應給付再審原告特別休假獎金33,534元。（詳附
表編號四所示）⒈按勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，
每年應依左列規定給予特別休假：一年以上三年未滿者七日。三年以上五年未滿者十日。五年以上十年未滿者十四日。十年以上者，每一年加給一日，加至三十日為止。又第36條所定之例假、第37條所定之休假及第38條所定之特別休假，工資應由雇主照給；雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給；因季節性關係有趕工必要，經勞工或工會同意照常工作者，亦同；勞動基準法第38條、第39條分別定有明文。次按本法第38條之特別休假，依左列規定：計算特別休假之工作年資，應依第五條之規定。特別休假日期期應由勞雇雙方協商排定之。特別休假因年度終結或終止契約而未休者，其應休未休之日數，雇主應發給工資。又勞工工作年資，以服務同一事業單位為限，並自受僱當日起算；勞動基準法施行細則第24條及第5條第1項亦分別定有明文。
⒉再審原告主張任職於再審被告公司期間，再審被告均未依
勞動基準法第38條、第39條之規定給與再審原告特別休假，亦未給付特別休假工資之事實，亦據再審原告於原審及本院審理時陳述在卷，且再審被告對於未給與再審原告特別休假及其工資乙節亦不爭執。至再審被告雖辯稱：再審原告並非再審被告公司員工，不需給予特別休假，而再審被告公司於89年12月間曾公布給予全體員工特別休假10日等語；惟按再審原告確於85年1月份起受僱於再審被告公司，且兩造間係屬勞動基準法所規範之勞動契約關係，已如前述，並為本院所認定；則再審被告依前揭法條之規定，自應按再審原告於再審被告公司任職之工作年資給予特別休假。此外，再審被告迄至本院審理時均未能提出其他確切之證據足資證明其曾於89年12月間給予全體員工特別休假10日，或供本院調查以實其說，自尚不能採為有利於其之認定。從而再審原告主張再審被告應按再審原告工作年資，補發自90年1月11日回溯5年內因年度終結或契約終止應休而未休之特別休假工資，洵屬有據。
⒊次按特別休假工資應由雇主照給，而對計算之基礎，勞動
基準法雖無明文規定；惟本院認應以上個月工資之每日平均工資核計給付，且內政部74年1月12日（74）臺內勞字第270508號函示亦同此意旨，並經原審依職權函詢行政院勞工委員會，並經該會以91年11月26日勞動二字第0910060578號函覆屬實在卷（原審卷㈢第140頁）。次查本件再審原告於再審被告任職期間均未享有特別休假，故應以兩造於90年1月11日終止勞動契約之日為基準回溯5年，以每年年度終結之月份即85年至89年之12月份為計算基礎，再以前1個月即85年至89年之11月份之平均薪資除以工作天數30日，再乘以各該年度再審原告按期年資分別享有之特別休假日數，至其計算式則如附表所示；復參以再審被告對於再審原告所提出之計算式、計算基礎並不爭執以觀，洵堪認定。又本件再審原告已於90年1月11日終止兩造間之勞動契約，當已難期待再審原告會於90年間繼續工作，況勞工之特別休假應在勞動契約有效期間為之，本件勞動契約既已終止，則90年度之特別休假顯然難於勞動契約有效期間為之；故其請求90年度整年度所享有之特別休假工資，顯與上開說明及立法目的未合。故再審原告請求90年度特別休假工資，亦於法無據。
㈣再審被告應給付再審原告89年間未達保障底薪之補薪12,200元。
⒈再審原告主張自89年7月起，再審被告將再審原告薪資改
為按日計酬，惟仍對再審原告保障底薪為20,000元之事實，已據再審原告於原審及本院審理時陳述在卷，並有其所提出之前揭薪資表影本9張以資為憑（原審卷㈡第101頁至第109頁）；且再審被告對於前揭薪資表內容及真正並不爭執，自屬真實。
⒉再審被告雖辯稱：否認有保障底薪之約定，且上開金額僅
是盡量補助之金額云云；惟經本院詳閱再審原告所提出之前揭薪資表以察，其中自89年6、8、11月之薪資表「計件」欄均載明20,000元，至「日數」欄則均為零，但有標明加班時數及加班總額，且所領取之薪資為20,000元加計加班總額即為「應付金額」欄所示之金額（原審卷㈡第103頁）；再參以再審被告於原審亦陳稱：「以當時之工作量（即89年7月），計件論酬不可能超過18,000元或21,000元，但我們會以21,000元或18,000元來補充」等語在卷（原審卷㈢第79頁）；足徵再審被告於89年7月起變更計算薪資之約定時，確有承諾若再審原告按件計酬之金額未達上述保障底薪時，會予以補足，應堪採信。故再審原告請求再審被告應給付12,200元之補薪金額，仍屬有據。
㈤再審被告應給付再審原告資遣費123,067元。（詳附表編
號六所示）⒈按第17條規定於本條終止契約準用之勞動基準法第14條第
4項定有明文；又雇主依前條終止勞動契約者，應依左列規定發給勞工資遣費：在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿一年發給相當於一個月平均工資之資遣費。依前款計算之剩餘月數，或工作未滿一年者，以比例計給之，未滿一個月者以一個月計；又平均工資：謂計算事由發生之當日前六個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額；工作未滿六個月者，謂工作期間所得工資總額除以工作期間之總日數所得之金額；工資按工作日數、時數或論件計算者，其依上述方式計算之平均工資，如少於該期內工資總額除以實際工作日數所得金額百分之六十者，以百分之六十計；勞動基準法第17條及第2條第4款亦分別定有明文。
⒉本件再審原告等係依勞動基準法第14條第5款之規定，向
再審被告合法終止兩造間之勞動契約，已如前述；依同條第4項之規定，仍得按同法第17條之規定請求資遣費，而有關資遣費之計算係以平均工資乘以任職年資為基礎。本件再審原告於90年1月11日終止勞動契約，則以終止勞動契約之日前6個月內所得之工資，除以該期間之總日數所得之金額即為平均工資；惟本件所謂前6個月內所得之工資除已領取之薪資、應補發之未達保障底薪之補薪、假日工資外，是否應將特別休假工資納入計算，本院審酌特別休假獎金雖不在勞動基準法施行細則第10條所規定非經常性給與之列，然究其性質乃係為獎勵勞工於一定期間內繼續工作所設，應認屬非經常性、恩惠性之給與；況本件再審原告所請求之特別休假工資，乃屬勞動契約終止後一併請求各該年度終結所得之特別休假工資，於計算平均工資時自無庸併入計算。雖再審原告於前訴訟程序舉出內政部74年3月21日（七四）內勞字第294374號函釋為據，惟按解釋函令乃各級行政機關秉諸「行政一體」原則，上級機關對其所屬因具有指揮、監督之權，針對下級機關就業務上適用法規發生疑義請求釋示時，所為之解釋函令；或人民對於法規義理發生疑義函請釋示時，主管機關所為釋復之函令；論其性質，雖具有法之拘束力，惟並非法規內容之命令；亦即並非具法律效力之授權命令或委任命令，自無拘束法院之效力；況其見解亦為本院所不採。因之，此部分自仍不能採為有利於再審原告之認定。從而，本件再審原告請求資遣費之金額，應以90年1月11日以前6個月之已領取薪資、未達保障底薪或最低基本工資之補薪、例假、休假之工資納入計算平均工資後，再依再審原告之工作年資，加以核計，詳如附表編號六所示；至逾如附表編號六所示之金額部分，仍於法無據。
（三）綜上，再審被告應給付再審原告之總額為614,725元（詳附表編號七），又原審己判命再審原告勝訴部分為320,397元，自應扣除，則本件再審被告應再給付再審原告之數額：294,328元。（詳附表編號八所示）
（四）按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任；又給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任；另經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；至前項催告定有期限者，債務人自期限屆滿時起負遲延責任；民法第229條定有明文。次按遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率；而應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5%；民法第233條第1項及第203條亦分別定有明文。本件再審原告請求再審被告應給付之前開金額，並未定有給付之期限，則再審原告請求自起訴狀繕本送達再審被告之翌日起，按週年利率5%計算之利息，於法並無不合；又本件起訴狀繕本係於90年7月20日送達再審被告收受，有送達證書在卷可稽（原審卷㈠第143頁），則再審原告請求再審被告應自90年7月21日起，按週年利率5%計算遲延利息，核與上開規定自無不合，附此敘明。
五、綜上所述，再審原告主張就294,328元部分有民事訴訟法第第497條之情形，其提起再審，則屬有據。從而，本件再審原告主張依勞動契約及勞動基準法等法律關係，請求再審被告應再給付294,328元及自90年7月21日起算至清償日之法定遲延利息，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，則屬無據，應予駁回。
六、兩造其餘攻擊、防禦方法，與本件判決結果無影響，爰不一一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件再審之訴為有理由，再審原告之附帶上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第505條、第450條、第449條第一項、第79條但書判決如主文。
中華民國94年4月26日
民事第三庭審判長法官林輝雄
法官王明宏法官徐宏志上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國94年5月2日
書記官吳銘添
K附表：
一、再審原告受僱於再審被告公司之期間：85年1月起至90年1月11日止，共5年11日。
二、再審被告應給付再審原告年終獎金：3,600元。
三、再審被告應給付再審原告之例假日工資：442,324元。
（一）85年：(367,312+38,233)÷365×70=77,780。註：367,312係85年度1月份至11月份之薪資總額。（詳本
院卷第16頁）38,233係85年12月至86年11月總薪資之平均單月薪資。（詳本院卷第16頁）
（二）86年：(458,800×11/12+494,573×1/12)÷365×70=88,560。
註：458,800係85年度12月份至86年11月份之薪資總額。
（詳本院卷第16頁）
494,573係86年12月至87年11月薪資總額。（詳本院卷第17頁）
（三）87年：49,4573÷365×70=94,850。
（四）88年：99,127。（詳原審卷㈠第88頁）
（五）89年：82,007。（詳原審卷㈠第89頁）
四、再審被告應給付再審原告特別休假獎金：33,534元。
（一）85年年度終止：尚未滿一年。
（二）86年年度終止：(367,312+38,233)÷365×7=7,778。
（三）87年年度終止：(458,800×11/12+494,573×1/12)÷365×7=8,856。
（四）88年年度終止：26,432÷30×10=8,810。
（五）89年年度終止：24,257÷30×10=8,090。
五、再審被告應給付再審原告未達保障底薪之補薪：12,200元。89年12月份：12,200元。
六、再審被告應給付再審原告之資遣費：123,067元。
148,521÷184=807（小數點以下四捨五入）870×30=24,210（月平均薪資）24,210×5+24,210×1/12=123,067
七、總計：614,725元。3,600+442,324+33,534+12,200+123,067=614,725
八、扣除原審已判決再審原告勝訴部分320,397元，為再審被告應再給付再審原告之訴額：294,328元。
614,725-320,397=294,328