裁判字號：臺灣臺中地方法院90年小上字第41號民事判決
裁判日期：民國90年11月02日
裁判案由：給付管理費
臺灣臺中地方法院民事判決九十年度小上字第四一號
上訴人甲○即張嫪璆被上訴人中港戰國策管理委員會法定代理人 魏家宏 右當事人間請求給付管理費事件，上訴人對於中華民國九十年三月十五日本院臺中簡易庭八十九年度中小字第一八二七號第一審小額民事判決，提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用新台幣壹仟零玖拾叁元由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。
㈡駁回被上訴人在第一審之訴駁回。
㈢如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
二、陳述：㈠按言詞辯論期日，當事人之一造不到場者，得依到場當事人之聲請，由其一造
辯論而為判決；不到場之當事人，經再傳而仍不到場者，並得依職權由一造辯論而為判決。有左列各款情形之一者，法院應以裁定駁回前條聲請，並延展辯論期日：一不到場之當事人未於相當時期受合法之通知者。民事訴訟法第三百八十五條第一項、第三百八十六條第一款定有明文，又民事訴訟法第一百三十七條第一項所謂同居人，係指與應受送達人居在一處共同為生活者而言，至應受送達人之佃戶，如與應受送達人並非共同為生活者，自不能謂為同居人。最高法院三十二年上字第三七二二號判例參照。
㈡本件上訴人於收受判決書時方知悉有此一訴訟事件，經上訴人詢問設籍同一戶
籍地之兄長 張大文 ，始由張大文告知確曾受管區派出所於言詞辯論期日前一日通知伊去派出所領取開庭通知書，惟上訴人既未與張大文居住一處共同生活，且上訴人當時人身在國外，伊事實上無法通知，即使伊當時通知上訴人，上訴人亦無法準時出庭應訊，故伊即未通知上訴人有此一情事，是本件訴訟上訴人確未曾受合法通知。
㈢綜上，原審言詞辯論期日尚不能謂已為合法送達，原審竟以上訴人無民事訴訟
法第三百八十六條各款所列情形而不到場，遽依被上訴人之聲請，准由被上訴人一造辯論而為判決，是其訴訟程序有重大瑕疵，具有民事訴訟法第四百六十八條判決不適用法則之違背法令。
三、證據：提出土地登記謄本影本一件、相片三幀。
乙、被上訴人方面：本件未行言詞辯論，被上訴人亦未提出書狀作何聲明或陳述。理由
一、按對於小額程序之第一審裁判之上訴或抗告，非以其違背法令為理由，不得為之。又上訴狀內應記載上訴理由，表明㈠原判決所違背之法令及具體內容。㈡依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實。民事訴訟法第四百三十六條之二十四第二項、同條之二十五，分別定有明文。又依上訴意旨足認上訴無理由者，得不經言詞辯論為第二審判決，民事訴訟法第四百三十六條之二十九條亦定有明文。又所謂判決有違背法令，乃指判決不適用法規或適用不當，亦為同法第四百六十八條所明定，且此亦為小額事件之上訴程序所準用（民事訴訟法第四百三十六條之三十二第二項參照）。
二、上訴意旨略以：上訴人於收受判決書時方知悉有此一訴訟事件，經上訴人詢問設籍同一戶籍地之兄長張大文，始由張大文告知確曾受管區派出所於言詞辯論期日前一日通知伊去派出所領取開庭通知書，惟上訴人既未與張大文居住一處共同生活，且上訴人當時人身在國外，伊事實上無法通知，即使伊當時通知上訴人，上訴人亦無法準時出庭應訊，故伊即未通知上訴人有此一情事，是本件訴訟上訴人於原審確未曾受合法通知，惟原審竟以上訴人無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形而不到場，遽依被上訴人之聲請，准由被上訴人一造辯論而為判決，是其訴訟程序有重大瑕疵，具有民事訴訟法第四百六十八條判決不適用法則之違背法令。
三、本件上訴人提起上訴主張本件原審之訴訟程序有重大之瑕疵，具有民事訴訟法第四百六十八條判決不適用法則之違背法令等語，固已提出民事訴訟法第四百三十六條之二十五第二款違背法令之具體內容，應認已為合法之上訴，核先敘明。惟查：
㈠按依一定事實，足認以久住之意思，住於一定之地域者，即為設定其住所於該地
。一人同時不得有兩住所。民法第二十條定有明文，而當事人有無久住之意思，應依客觀之事實探求並認定之，並不以有長期居之事實為必要，而謂「一定之事實」，尤以戶籍登記資料為主要之依據，本件上訴人早於八十年一月三十日即將戶籍遷入台中市西區中興三巷二二號二樓，並辦理登記，此有戶籍謄本影本一紙附於原審卷第十一頁可證，足認上訴人係設定住所於台中市西區中興三巷二二號二樓。又原審審理期間（即自八十九年十一月二十日被上訴人提起本件訴訟，至九十年三月十五日本院公開宣判），上訴人自八十九年八月二十六日入境後，至八十九年十二月二十三日始出境，且於八十九年十二月二十七日即再入境，直至九十年三月四日始再出境，並於九十年三月十日入境，此有內政部警政署入出境管理局九十年七月十六日（九十）境信昌字第０四二七四八號函附出入境紀錄資料一份在卷可稽，則由前開上訴人入出境之時間與次數，及參酌上訴人並未將戶籍遷移等情，應認與上訴人在國內外出之性質相同，故關於文書送達，向上訴人前開之住所為送達，即屬合法。
㈡次按送達於應受送達人之住居所、事務所或營業所，不獲會晤應受送達人，亦無
受領文書之同居人或受僱人時，得將文書寄存送達地之自治或警察機關，並作送達通知書，黏貼於應受送達人住居所、事務所或營業所門首，以為送達，為民事訴訟法第一百三十八條所明定，本件原審指定於九十年二月十五日、三月八日進行言詞辯論，而言詞辯論期日之通知書，係依上訴人之戶籍地即台中市西區中興三巷二二號二樓送達時，因未獲會晤上訴人本人，亦無受領文書之同居人或受僱人，送達人乃依上開規定，分別於九十年二月八日、二月二十一日將應送達之文書寄存於送達地之警察機關台中市警察局第一分局公益派出所，並作送達通知書黏貼於上訴人門首，以為送達，有上開送達證書可查，則當送達人依此方式為送達時，即已生送達之效力，至上訴人實際至警察機關領得送達文書之時日為何，並非所問。是本件言詞辯論期日通知之寄存送達確已符合法定之要件，上訴人謂本件言詞辯論期日通知書之送達為不合法云云，即非可取。
㈢綜上所述，均難謂原判決有上訴人所指摘違背法令之情形。從而，上訴人前述以原審判決違背法令云云，顯無理由，爰不經言詞辯論，逕以判決駁回之。
四、據上論結，依民事訴訟法第四百三十六條之二十九第二款、第四百三十六條之三十二第二項、第四百六十三條、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十年十一月二日
臺灣臺中地方法院民事第三庭~B審判長法官張瑞蘭~B法官林源森~B法官楊國精右為正本係照原本作成不得上訴。
中華民國九十年十一月二日~B法院書記官