裁判字號：臺灣高等法院97年重上更(一)字第122號民事判決
裁判日期：民國98年08月04日
裁判案由：確認債權關係不存在等
臺灣高等法院民事判決97年度重上更㈠字第122號上訴人乙○○
丙○○共同訴訟代理人 李建民 律師被上訴人甲○○訴訟代理人 陳祥彬 律師上列當事人間確認債權關係不存在等事件，上訴人對於中華民國96年4月16日臺灣新竹地方法院92年度重訴字第188號第一審判決提起上訴，經最高法院發回更審，本院於98年7月21日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決（確定部分除外）廢棄。
上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用（確定部分除外）由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：伊不認識上訴人乙○○、丙○○夫妻，亦未曾簽發任何票據向 渠等 借款；伊所有坐落新竹縣○○鄉○○○段雞油凸小段217、217-1、217-4、217-5、217-
7、217-8、218-5、218-15、219-5地號等9筆土地（下稱系爭土地），竟由訴外人丁○○代理伊，為乙○○設定本金新台幣（下同）700萬元之最高限額抵押權（下稱系爭抵押權），經原法院強制執行後，乙○○可受優先分配700萬元，爰請求確認系爭抵押權所擔保之抵押債權700萬元不存在（原請求確認伊與乙○○間抵押債權700萬元不存在，業於98年2月4日更正）、伊與乙○○間如附表一所示之本票債權不存在、伊與丙○○間如附表二所示之本票債權不存在；另依不當得利之法律關係，請求乙○○給付700萬元及法定遲延利息。
二、上訴人乙○○以：被上訴人與訴外人即其子 陳景遠 共同於89年5月29日向伊借款350萬元，並交付如附表三所示之票據以為借款憑證；於同年8月7日借款650萬元，並交付如附表四所示之票據；並於89年12月12日為伊設定系爭抵押權，因如附表三所示之支票屆期未兌現，兩造乃於89年12月12日進行會算，就借款350萬元中之2,948,000元，合算本利為3,095,460元，就借款650萬元部分，合意延期清償，被上訴人同意受罰逾期利息45萬元；同日被上訴人與陳景遠即再向伊借款500萬元，先清償前揭3,095,460元本利及45萬元逾期利息後，餘剩1,454,540元，伊提領現金交付予被上訴人之代理人丁○○，被上訴人則回收如附表三、四所示之所有票據，如附表三編號7所示558,000元本票及如附表四編號1所示620萬元本票部分，被上訴人另交付如附表一、二所示之本支票等語，資為抗辯。
三、上訴人丙○○則以：被上訴人簽發如附表二所示面額500萬之本票予乙○○，乙○○將該本票轉讓予伊，伊得請求被上訴人給付500萬元，該500萬元之本票債權自屬存在等語置辯。
四、原審就被上訴人之請求，判決：㈠確認被上訴人與乙○○間就系爭抵押權所擔保之債權700萬元不存在。㈡確認被上訴人與乙○○間如附表一所示本票債權180萬元不存在㈢確認上訴人與丙○○間如附表二所示之本票債權500萬元不存在。㈣被上訴人其餘之訴及假執行之聲請均駁回。上訴人就其敗訴部分不服，提起上訴，聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡前開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人則聲明：上訴駁回。（被上訴人敗訴部分，未據被上訴人不服，已告確定）。
五、按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益（最高法院52年台上字第1240號號判例參照）：次按強制執行係債權人聲請執行法院運用公權力，強制債務人履行其債務，藉以實現債權之程序。而債務人向債權人為清償，經其受領者，債之關係始消滅，民法第30
9條第1項規定甚明。故分配表作成並經確定後，執行法院雖得據以發放分配款與各債權人，但未將分配款發放與債權人具領前，尚不得謂債權人已受領清償，其債之關係已歸消滅。分配款未發放與上訴人具領前，該財產仍屬債務人所有，而非上訴人所有。至於執行法院未為發放之原因如何，究非所問（最高法院84年上字第909號判決參照）。查，本件被上訴人起訴主張乙○○為系爭抵押權人並以如附表一所示之本票為借款證明，丙○○則執如附表二所示本票，均聲請法院強制執行被上訴人所有之土地，該等土地雖經拍定，系爭抵押權亦經執行法院囑託地政事務所塗銷在案，惟分配款均未領取，兩造對此不爭執，並據本院調閱原法院95年度執字第2984號執行事件查核明確，是被上訴人主張本件債權是否存在不明，致被上訴人所有之上開執行財產有受追償之危險等語，應可採信，則被上訴人主張本件有確認訴之利益，即可認定。上訴人抗辯系爭抵押權業經塗銷，被上訴人對該過去發生之法律關係提起本件確認之訴，無訴之利益云云，非可採信。
六、兩造不爭執事項：㈠乙○○、丙○○係夫妻。被上訴人與訴外人陳景遠係父子，
訴外人戊○○係陳景遠之配偶，亦係新洋建設股份有限公司之負責人。
㈡被上訴人所有之系爭土地於80年2月9日為假扣押之限制登
記，於89年12月8日塗銷假扣押登記，有新竹縣竹東地政事務所96年12月11日東地所登浩字第0960006781號函及檢附之土地電子異動索引資料可稽（見本院前審卷㈡第18-57頁）。
㈢被上訴人於89年12月12日以上開土地為乙○○設定本金最高
限額700萬元抵押權（收件字號：東地字第210520號），存續期間：自89年11月21日至94年11月20日。清償日期：90年11月20日。其擔保之債務人為甲○○、陳景遠。利息；無。
遲延利息：無。違約金：依照各個契約約定。該抵押權登記係由訴外人丁○○為雙方代理人，甲○○所附之印鑑證明係台北市中山區戶政事所89年10月4日發給「登記日期：83年
3月22日」之印鑑證明，有新竹縣竹東地政事務所95年9月19日東地所登浩字第0950004922號函檢附之土地登記申請書、抵押權設定契約書、甲○○印鑑證明等可稽（見原審卷㈣第122-129頁）。
㈣乙○○向新竹地院聲請拍賣抵押物裁定（91年度拍字第391
號）時稱：「甲○○於89年12月12日起至90年12月12日止，其間陸續向乙○○借款共計710萬元，…除於89年12月12日將抵押權登記完畢同時一次被債務人借去500萬元外，嗣後債務人稱其子陳景遠和其媳戊○○欲購買鄰地…需款孔急，故再次被債務人陸續以本票4張、中華商業銀行支票2張，合計借去210萬元，前後被借用710萬元…」等語，並提出抵押權設定契約書、他項權利證明書、借貸契約書、共同連帶借用保證書、商業本票4張、中華商業銀行支票2張、土地登記簿謄本等為證（見原審卷㈠第128-129頁、本院前審卷㈠第103-105頁）。
㈤乙○○持被上訴人甲○○及陳景遠共同簽發面額各738,000
元，發票日89年10月24日，到期日分別為89年11月10日、90年2月10日、90年2月10日、90年8月10日之本票4紙（合計面額2,952,000元），聲請台北地院於91年5月20日以91年票字第18766號裁定准予強制執行，再以該裁定為執行名義，於92年8月26日聲請新竹地院以92年度執字第8983號執行事件，強制執行被上訴人所有之系爭土地及同段219-9地號土地（共計10筆），有新竹地院92年度執字第8983號執行卷及被上訴人提出之本票裁定可按（見原審卷㈠第166頁）。
㈥乙○○於92年11月10日持新竹地院91年度拍字第391號拍賣
抵押物裁定，聲請新竹地方法院以92年度執字第12354號執行事件拍賣抵押物，經併入上開92年度執字第8983號執行事件中執行，因查封之不動產經特別變賣程序後之減價拍賣，無人應買，又無其他可供執行之財產，經核發94年2月18日新院月92執文字笫8983號債權憑證結案。乙○○復聲請同法院以94執字第2150號執行事件拍賣抵押物，經特別變賣程序後之減價拍賣，仍無人應買，依法又視為撤回執行（見新竹地院95執聲字第822號卷附該91年度拍字第391號裁定上之註記）。
㈦乙○○於95年3月20日持上開債權憑證，聲請新竹地院以95
年度執字第2984號執行事件，對被上訴人及陳景遠繼續強制執行。乙○○於95年5月18日持新竹地院91年度拍字第391號拍賣抵押物裁定，聲明參與分配，其所提債權證明為被上訴人及陳景遠、戊○○名義共同出具予乙○○之連帶借用保證書、被上訴人等出具之借貸契約書（兼作借據）、被上訴人、陳景遠、戊○○於89年12月12日出具之切結書、被上訴人及陳景遠共同簽發如附表一所示之本票45萬元4紙、新洋公司簽發、陳景遠背書之支票面額15萬元2紙（發票日90年10月12日、90年11月12日）。執行法院就前述10筆土地，分為甲、乙、丙三標拍賣，甲標（217-7、217-8地號）於95年12月28日拍定，96年1月9日核發不動產權利移轉證書；乙標部分（218-15、219-5、219-9地號）、丙標部分（217-1、217-4部分）於96年3月8日拍定，有新竹地院95年度執字第2984號執行卷可稽。
㈧丙○○持系爭500萬元本票，聲請台北地院於92年9月2日
以92年度票字第39072號裁定准予強制執行（見本院卷㈠第
233頁），並聲請台北地院以93年度執字第43940號執行事件強制執行，經核發96年3月8日北院錦93執洪字第43940號債權憑證後。丙○○復於96年5月8日持該債權憑證，聲請台北地院96年度執字第29771號執行事件，強制執行被上訴人所有坐落台北市○○區○○段2小段757、757-1地號土地（見本院卷㈡第6-8頁），該案特別拍賣程序時，由抵押權人乙○○承受，目前提起分配表異議之訴中。
七、按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法第474條第1項定有明文。又，當事人應就其主張之事實負舉證責任，苟能證明間接事實，且該間接事實與要件事實間，依經驗法則及論理法則已足推論其因果關係存在者，即無不可，非以直接證明要件事實為必要。且當事人之一造主張之事實，他造對之曾於訴訟外為承認，該當事人雖不免其舉證責任，惟他造所為訴訟外承認之事實，並未排除其證據能力，法院仍應依調查證據之程序使當事人為辯論，而作為依自由心證判斷事實真偽之資料（最高法院97年度台上字第1400號判決參照）。被上訴人主張未向乙○○借貸任何款項，亦未為乙○○設定系爭抵押權，上訴人則執前詞抗辯，兩造爰同意依民事訴訟法第270條之1第1項第3款規定，整理並協議簡化爭點如下（見本院卷第136頁），茲分述之：
㈠被上訴人有否於89年5月29日向乙○○借款350萬元？
乙○○抗辯：被上訴人於89年5月29日向伊借款350萬元，伊於同日自銀行提領現金交付予被上訴人，被上訴人則簽發如附表三所示之票據為借款憑據。因該等票據到期未獲兌現，兩造乃於89年12月12日進行結算，如附表三編號1-6所示支票部分，本金2,984,000元，合計利息則為3,095,460元，被上訴人清償該款項後取回如附表三編號1-6所示之支票，編號7所示之本票558,000元及後述650萬元中之620萬元本票，合計6,758,000元，兩造同意延期清償，由被上訴人另簽發如附表一所示各45萬元之本票4紙、如附表五編號1所示之500萬元支票換回等語；被上訴人則予否認。查：
⒈乙○○抗辯與陳景遠等人於89年12月12日就本件350萬元
之借款進行結算乙節，依其提出由陳景遠簽章，並蓋有被上訴人 印文 之「罰逾期利息及本金明細表」載明（見本院更一卷第40頁）：
「陳景遠先生：
89/10/10～89/11/2099,2000元（50萬+24.6萬〈9月〉+24.6萬〈10〉）×1/1000×40天=39,68011/10～11/202460,000×1/1000×10天=2,46011/15～11/201,500,000×1/1000×5天=7,50089/10/10～89/11/20992,000+246,000+1,500,000（合計2,738,000）+39,680+2,460+7,500（合計49,640）=2,787,640元（本利和）11/20～12/122,787,640×1/1000×22天=61,32812/10～12/12246,000×1/1000×2=4922,787,640+246,000(12/10)+61,328+492=3,095,460（89/10/10～89/12/12累計加總）……收到上揭現金及支票7張無訛。（被上訴人印文）經手人丁○○12/12…」⒉經核：
⑴本件明細表第2行所載「89/10/10～89/11/2099,2000
元（50萬+24.6萬〈9月〉+24.6萬〈10〉）」部分，與附表三編號1-3所示支票之發票日均為「89年10月10日」，票面金額分別為「246,000元、246,000元、500,000」元相符。
⑵明細表第3行所載「11/10…246,000」部分，與附表
三編號4所示之發票日11月10日，票面金額「246,000」元相符。
⑶明細表第4行所載「11/15…1,500,000」部分，與附
表三編號5所示支票之發票日11月15日，票面金額「1,500,000」元相符。
⑷明細表第7行所載「12/10…246,000」部分，與附表
三編號6所示支票之發票日12月10日，票面金額「246,000」元相符。
⑸明細表第9、10行所載「收到上揭現金及支票7張無訛
。（被上訴人印文）經手人丁○○12/12…」部分，則與乙○○所述該等票據業經取回(支票7張應是支票6張、本票1張之誤載)等語相符。
⒊次查：
⑴被上訴人於95年8月4日之補充辯論意旨㈢狀中，援引
上開明細表為證，主張明細表上記載「收到上揭現金及支票7張無訛。經手人丁○○12/12」等語（見原審卷第頁）。
⑵被上訴人在本院另案94年度重上字第278號事件中，於
95年8月9日提出之民事補充辯論意旨狀㈣狀、95年4月7日提出之辯論意旨狀，亦援引本件明細表為證，主張「明細表上記載『收到上揭現金及支票7張無訛。經手人丁○○12/12』」、「乙○○出具業帳明細予『陳景遠』」等語（見本院更一審卷第59頁、第63頁）。
⑶被上訴人於本院審理時，自承提出本件「罰逾期利息及
本金明細表」為證，係認為「該書狀是可信的」等語（見本院更一卷第135頁）。
⑷據上，被上訴人認本件「罰逾期利息及本金明細表」為
可信，並於本案及另案引為證據，足認該明細表應為真正。
⒋關於如附表三編號7所示558,000元本票部分，亦於89年12月12日換票取回，詳如後述。
⒌綜上，被上訴人不否認系爭明細表之真正，而該明細表所
載之利息起算日、本金合計2,984,000元均與附表三編號1-6所示支票之發票日、票面總金額相符；取回票據7張之記載，亦與如附表三所示之總張數相符，足證乙○○確於89年12月12日與陳景遠就本件350萬元借款進行結算、換票，並取回該等票據（明細表上將6紙支票、1紙本票，全部記載為7紙支票）；再參以，乙○○抗辯被上訴人借款金額350萬元加計利息42,000元，由被上訴人與陳景遠共同背書、簽發如附表三所示之票據總金額合計3,542,000元（000000+246000+500000+246000+0000000+246000+558000＝0000000）相當；乙○○抗辯於「89年5月29日」借款當日交付現金予陳景遠父子乙節，則有 楊秀楊 自其設於台北區國際商業銀行活期儲蓄存款帳戶分別提領現金3,297,750元及200,000元，合計3,497,750元之金額相近，有上訴人提出台北國際商業銀行之存摺支出明細可證（見本院更一卷第38頁）；以及如附表三編號7所示面額558,000元本票部分，又據乙○○提出發票日89年5月29日之本票「影本」可參（見本院更一卷第39頁）等，足認乙○○抗辯被上訴人與陳景遠共同於89年5月29日前來借款350萬元，並交付由被上訴人、陳景遠共同背書、簽發如附表三所示之票據以為連帶清償等語，尚屬非虛，否則 何庸 於89年12月12日進行結算？⒍乙○○抗辯該350萬元係「被上訴人及陳景遠」共同借款
負連帶清償責任，雖與丙○○稱該350萬元係「被上訴人」所借等語略有不同（見本院前審卷㈠第96頁），惟被上訴人與陳景遠係父子關係，共同前來借款又共同背書及簽發支、本票，以負連帶清償責任，則丙○○於本院審理時稱本件借款人係「被上訴人」、借款人係「陳景遠」、借款人係「被上訴人及陳景遠」，此乃人情之常，尚難謂有何相互矛盾之處。另乙○○先抗辯該6紙支票係於89年12月12日「換票」後由被上訴人取回（見本院前審卷㈠第91頁更正附表一），嗣則改稱該6紙支票係於89年12月12日因「清償」由被上訴人取回（見本院前審卷㈠第124頁再更正附表一），其前後所述固有不同，但經本院闡明後，上訴人已更正該6紙支票係因被上訴人「清償」非「換票」取回（見本院卷第89頁反面），併予敘明。
㈡被上訴人有否於89年8月7日向乙○○借款650萬元？
楊秀美 抗辯：被上訴人與陳景遠又於89年8月7日借款650萬元，由乙○○匯入被上訴人指定之帳戶，並由被上訴人、陳景遠父子共同簽發、背書如附表四所示之票據，以連帶清償，因上述350萬元借款所交付支票，屆期未兌現，兩造乃於89年12月12日進行結算，因如附表三編號7所示558,000元本票及如附表四編號1所示620萬元本票，尚未屆期，兩造乃合意延期清償，並由被上訴人與陳景遠再共同簽發如附表一所示本票、如附表五編號1所示500萬元支票，換回該2紙票據；如附表四編號2、3所示票面金額均為15萬元之支票
2紙，陳景遠則另行交付如附表五編號2、3所示，新洋公司為發票人、陳景遠背書，發票日「90年11月12日」、「90年12月12日」，票面金額亦均為15萬元之支票2紙後取回等語；被上訴人則予否認。查：
⒈被上訴人在本院另案94年度重上字第278號事件中，於95
年4月7日提出之辯論意旨狀，主張「…乙○○之夫丙○○於台灣台北地方法院檢察署93年度偵字第19629號偵查卷，93年10月21日中山分局偵訊筆錄稱：『（陳景遠）當場索回620萬元本票一1張』，倘若陳景遠未曾清償，乙○○夫婦斷無可能返還620萬元本票，亦無可能前債分文未還，而一再『出借鉅款』…」等語（見本院更一卷第63頁），參以楊秀美提出票面金額620萬元本票之影本1紙（見本院更一卷第43頁），堪認乙○○抗辯被上訴人共同於89年8月7日簽發如附表四所示之620萬元本票，業經取回之事實，應可採信。
⒉乙○○抗辯：如附表四編號2、3所示票面金額均為15萬
元之支票2紙，已於89年12月12日由陳景遠已另行交付如附表五編號2、3所示，新洋公司為發票人、陳景遠背書，發票日「90年11月12日」、「90年12月12日」，票面金額亦均為15萬元之支票2紙換回，屆期仍未兌現，有該2紙支票及退票理由單可證（見本院更一卷第51-52頁），亦可信為真實。
⒊乙○○抗辯：如附表四編號1所示之本票620萬元，發票
日98年8月7日，到期日「89年12月12日」；如附表三編號7所示之本票558,000元，到期日「89年12月15日」，合計675,8000元，因合意延展清償期，已於「89年12月12」日另行交付如附表一所示，由被上訴人與陳景遠共同簽發發票日均為「89年12月12日」，到期日分別為90年3月12日、6月12日、9月12日、12月12日，面額均為45萬元，以及如附表五編號1所示，新洋公司簽發、發票日為90年12月12日，面額500萬元之「支票」，並由被上訴人與陳景遠於同日「89年12月12日」共同簽發，到期日90年12月12日，票面金額500萬元如附表二所示之「本票」為保證票換回，該500萬元支票屆又未兌現等語，則據乙○○提出如附表一、二所示之本票及附表五編號1所示經退票之500萬元支票為證（見本院更一卷第48-51頁）。
⒋如附表一所示票面金額均為45萬元、如附表二所示票面金
額500萬元之本票，其上「甲○○」之簽名字跡編號甲類鑑定資料；甲○○於93年4月8日當庭簽名筆跡等編為乙類鑑定資料，經法務部調查局鑑定結果甲類簽名與乙類簽名筆劃特徵相同，有法務部調查局95年1月20日調科貳字第09500021280號鑑定通知書可證（見原審卷㈢第102頁），被上訴人對此亦不爭執（見本院更一卷第88頁反面不爭執事項11），自足認該等本票均為真正。被上訴人雖主張其於該本票上簽名係受詐欺云云，惟未舉證以實其說，尚難採信。
⒌綜上，被上訴人於另案供認陳景遠與乙○○間有「一再出
借鉅款」之意思表示合致；乙○○抗辯借貸本件650萬元時，被上訴人與陳景遠共同背書簽發如附表四所示之本、支票，已於89年12月12日以如附表一、二所示本票以及如附表五編號1所示之支票換回，該等本票確為被上訴人共同簽發以為連帶清償等情，應可認定。參以，楊秀美曾於「89年8月7日」由其設於台北區國際商業銀行活期儲蓄存款0000000000000號帳戶轉帳650萬元之紀錄，有該帳戶存摺內頁之支出紀錄可證（見本院卷第44頁反面），該筆匯款資料因台北區國際商業銀行（內湖分行）遭納莉颱風積水影響，無法提供該轉帳至何帳戶之證明，有台北國際商業銀行內湖分行93年9月6日北商銀內湖（93）字第002122號函件可證（見原審卷㈡第33-36頁）等，足認乙○○抗辯被上訴人與陳景遠共同於89年8月7日借款650萬元，被上訴人乃共同簽發票據以為連帶清償等語，亦可採信，否則何庸於89年12月12日再行換票？⒍被上訴人雖主張換票後之支票僅陳景遠背書，未經被上訴
人背書，不足採為被上訴人借貸之證明云云，惟如前述，被上訴人係與陳景遠共同借款，該支票又係陳景遠之妻 蘇寶釵 為法定代理人之新洋公司所簽發，則原借款之舊支票更換為新支票後，僅單獨由陳景遠背書，亦難謂有背離常情之處，被上訴人此部分之主張尚難採信。
㈢被上訴人與陳景遠是否於89年12月12日再借貸500萬元？
楊秀美再抗辯：被上訴人與陳景遠再於89年12月12日借款50
0萬元，先清償前述借貸350萬元中本金2,948,000元之本利合3,095,460元，因如附表三所示之支票未能遵期還款，被上訴人同意扣除逾期利息45萬元，餘剩1,454,540元，伊於同日提領現金交付，並由被上訴人、陳景遠及蘇寶釵簽具借據、共同連帶借用保證書等語；被上訴人則予否認。查：⒈乙○○抗辯：被上訴人及楊陳景遠共同連帶借用500萬元
之事實，業據提出載有「立契約書人債權人乙○○債務人甲○○茲為借貸事宜，雙方訂定條款如左：借款金額500萬元…連帶債務人陳景遠…連帶保證人蘇寶釵中華民國89年12月12日」之借貸契約書（兼作借據）為證（見本院更一卷第367頁）；該借貸契約書上「甲○○」之簽名字跡編號甲類鑑定資料，甲○○於93年4月8日當庭簽名筆跡等編為乙類鑑定資料，經法務部調查局鑑定結果甲類簽名與乙類簽名筆劃特徵相同，有法務部調查局95年1月20日調科貳字第09500021280號鑑定通知書可證（見原審卷㈢第102頁），被上訴人對此亦不爭執（見本院更一卷第88頁反面不爭執事項11），足認被上訴人與乙○○間有借貸
500萬元之意思表示合致。被上訴人雖主張其於該借據上簽名係受詐欺云云，惟未舉證以實其說，尚難採信。
⒉上述為真正之借貸契約書（兼作借據）上復載明「89年12
月12日收訖現金500萬元正，簽收人：甲○○」（見本院更一卷第36頁），亦足認乙○○業已交付借款500萬元予被上訴人。
⒊被上訴人雖主張前揭借款所載「被上訴人收訖現金500萬
元」，與上訴人抗辯交付「現金1,454,540元」不符云云。惟，乙○○抗辯：被上訴人於「89年12月12日」借款500萬元，償還前揭350萬借款中2,984,000元之本利3,095,460元、罰逾期利息45萬元後，剩餘1,454,540元等語，核與前述可認為真正之「罰逾期利息及本金明細表」第9行記載「0000000×3/100×3＝450000—罰扣3個月利息」、第10行記載「0000000－0000000－000000＝0000000元—應付款項」相符，陳景遠並於明細表第11行載明「茲收到現金500萬元正陳景遠89.12.12」，均有該明細表可證（見本院更一卷第40頁）；乙○○於「89年12月12日」自其帳戶提領現金1,454,540元交付，則有乙○○之銀行存摺支出明細可憑（見本院更一卷第45頁）。是上訴人於交付500萬借貸款之同時扣減被上訴人先清償之舊有債務350萬元中之一部及預扣3月之利息45萬元為逾期罰款後，再交付差額1,454,540元，即難謂乙○○抗辯交付本件500萬元借貸之事實，有何不合之處。
⒋綜上，乙○○抗辯被上訴人與陳景遠共同於89年12月12日借款500萬元，應可採信。
㈣乙○○就附表一所示面額合計180萬元之本票票據債權是否
存在？乙○○抗辯其於89年12月12日與陳景遠等結算，如附表三編號7所示之本票558,000元及如附表四編號1所示之620萬元本票，合意以如附表一、二所示之本票以及如附表五所示之本、支票換回等語，堪可採信，詳如前述，被上訴人又無證據證明業已清償該票款金額，則其主張如附表一所示之本票債權不存在，即無可取。
㈤丙○○就附表二所示本票500萬元票據債權是否存在？
丙○○抗辯：伊自乙○○受讓如附表二所示本票等語，被上訴人對此不爭執，自堪信為真實。被上訴人雖抗辯；伊得以伊與乙○○間無借貸500萬元之事實對抗丙○○云云。惟，被上訴人確於89年12月12日向乙○○借款500萬元，已如前述，則被上訴人據此事由對抗丙○○，亦不足採。此外，被上訴人又無證據證明該500萬元借款、票款業已清償，則其主張如附表二所示之本票債權不存在，即無可取。
㈥系爭土地所設定之系爭抵押權所擔保之債權，是否不存在？
被上訴人主張：伊未為乙○○設定系爭抵押權；上訴人則以：系爭抵押權所擔保範圍包括如附表一所示之本票債權180萬元，如附表五編號2、3所示支票債權30萬元以及89年12月12日新借款500萬元，共計710萬元等語等語。查：⒈被上訴人以系爭土地為乙○○設定本金最高限額700萬元
抵押權（收件字號：東地字第210520號），存續期間：自
89年11月21日至94年11月20日。清償日期：90年11月20日。其擔保之債務人為甲○○、陳景遠。利息；無。遲延利息：無。違約金：依照各個契約約定。該抵押權登記係由訴外人丁○○為雙方代理人，甲○○所附之印鑑證明係台北市中山區戶政事所89年10月4日發給「登記日期：83年3月22日」之印鑑證明，有新竹縣竹東地政事務所95.9.19東地所登浩字第0950004922號函檢附之土地登記申請書、抵押權設定契約書、甲○○印鑑證明等可證（見審卷㈣第122-129頁），被上訴人對該印鑑之真正不爭執（見本院更一卷第294頁），自堪信為真實。被上訴人雖主張「不清楚該印鑑如何被取用」云云，惟未舉證以實其說，則其否認為乙○○設定系爭抵押權，即無足取。
⒉次按強制執行之目的在實現債權人實體上權利之內容，債
權人依強制執行而受清償，係以執行名義所載實體上權利為其法律上之原因（最高法院92年度台上字第151號判決參照）；又「所謂最高限額之抵押契約，係指所有人提供抵押物，與債權人訂立在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權之抵押權設定契約而言。此種抵押權所擔保之債權，除訂約時已發生之債權外，即將來發生之債權，在約定限額之範圍內，亦為抵押權效力所及。雖抵押權存續期間內已發生之債權，因清償或其他事由而減少或消滅，原訂立之抵押契約依然有效，嗣後在存續期間內陸續發生之債權，債權人仍得對抵押物行使權利。
此種抵押契約如未定存續期間，其性質與民法第754條第
1項所定就連續發生之債務為保證而未定有期間之保證契約相似，類推適用同條項規定，抵押人固得隨時通知債權人終止抵押契約，對於終止契約後發生之債務，不負擔保責任。反之，此種抵押契約定有存續期間者，訂立契約之目的，顯在擔保存續期間內所發生之債權，凡在存續期間所發生之債權，皆為抵押權效力所及，於存續期間屆滿前所發生之債權，債權人在約定限額範圍內，對於抵押物均享有抵押權」（最高法院66年台上字第1097號判例要旨參照）。查：
⑴乙○○於該拍賣抵押物聲請事件中，固於聲請狀上陳明
：「…甲○○於89年12月12日起至90年12月12日止，其間向聲請人乙○○陸續借款710萬元，…除於89年12月12日將抵押權登記完畢同時一次被債務人借去500萬元外，嗣後債務人稱其子陳景遠和其媳戊○○欲購買鄰地…需款孔急，故再次被債務人陸續以本票4張、中華商業銀行支票2張，合計借去210萬元，前後被借用710萬元，…，」，惟，系爭抵押權係最本金最高限額700萬元之抵押權，設有自89年11月21日至94年11月20日止之存續期間，債務清償期依照各個債務契約所定清償日期，有抵押權設定契約書、變更契約書、他項權利證書附執行卷可憑（見執行卷㈠第8-13頁），依前揭說明，兩造於82年11月30日合意設定系爭抵押權前已發生或自當日起至109年11月29日止，在700萬元範圍內所發生之債權，均為系爭抵押權效力所及，則乙○○抗辯系爭抵押權所擔保之範圍包含如89年12月12日設定後所發生如附表一所示之本票債權180萬元（原89年5月29日、
8月7日借款之票據），如附表五所示支票債權30萬元（原89年8月7日借款之票據）以及89年12月12日新借款500萬元等語，應可採信。
⑵次查，系爭土地拍定後，執行法院命乙○○陳報執行債
權，被上訴人陳報抵押債權亦為「支票債權30萬元、本票債權180萬元、借款500萬」及違約金、利息，執行法院僅將乙○○陳報債權中「700萬元之本息」列入優先分配，乙○○可受分配金額為6,996,972元，分別有執行處通知（見2984號執行卷㈠第113頁）、陳報狀（見執行卷㈡138-140頁）、分配表（見執行卷㈢第95頁）可證。
⑶系爭抵押權所擔保之支票債權30萬元、本票債權180萬
元、借款500萬均未消滅，詳如前述，則執行法院將該等債權列為優先分配之債權即無違誤，此外，被上訴人又無證據證明該等債權業已消滅，則其主張系爭抵押權所擔保之債權不存在云云，即非可採。
⑷民法物權編第六章關於抵押權之規定於96年3月28日修
正公布，同年0月00日生效，因系爭抵押權係於修法前設定，且於96年6月8日業因拍定抵押物，經執行法院囑託新竹縣竹東地政事務所塗銷該抵押權登記而消滅，有2984號執行卷可證（見該執行卷㈢第75頁），是本件關於系爭最高限額抵押權所擔保債權範圍之認定，不適用上開修正後之民法物權編第六章規定，併予敘明。
八、綜上所述，被上訴人主張系爭抵押權所擔保之債權700萬元、如附表一所示之本票債權180萬元、如附表二所示之本票債權500萬元不存在，均不可採信。則被上訴人請求㈠確認系爭抵押權所擔保之債權700萬元不存在㈡確認被上訴人與乙○○間如附表一所示本票債權180萬元不存在㈢確認上訴人與丙○○間如附表二所示之本票債權500萬元不存在，均不應准許。原審就上開不應准許部分，為上訴人敗訴之判決，即有未洽，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。自應由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示。
九、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法，經核與本判決之結果不生影響，爰不一一論述。
十、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中華民國98年8月4日
民事第十五庭
審判長法官林恩山
法官郭松濤法官陳雅玲正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國98年8月4日
書記官葉國乾附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表一：
┌──┬────┬────┬────┬───┬─────┬───┐│編號│發票人│發票日│到期日│面額│票號│備註││││（民國）│（民國）│新台幣│││├──┼────┼────┼────┼───┼─────┼───┤│1│陳景遠│89/12/12│90/03/12│450000│TH0000000│本票│││甲○○││││││├──┼────┼────┼────┼───┼─────┼───┤│2│陳景遠│89/12/12│90/06/12│450000│TH0000000│本票│││甲○○││││││├──┼────┼────┼────┼───┼─────┼───┤│3│陳景遠│89/12/12│90/09/12│450000│TH0000000│本票│││甲○○││││││├──┼────┼────┼────┼───┼─────┼───┤│4│陳景遠│89/12/12│90/12/12│450000│TH0000000│本票│││甲○○││││││└──┴────┴────┴────┴───┴─────┴───┘附表二：
┌──┬────┬────┬────┬────┬─────┬───┐│編號│發票人│發票日│到期日│面額│票號│備註││││（民國）│（民國）│新台幣│││├──┼────┼────┼────┼────┼─────┼───┤│1│陳景遠│89/12/12│90/12/12│0000000│TH0000000│本票│││甲○○││││││└──┴────┴────┴────┴────┴─────┴───┘附表三：
┌──┬────┬────┬────┬───┬─────┬───┐│編號│發票人│背書人│發票日│面額│票號│備註│││││（民國）│新台幣│││├──┼────┼────┼────┼───┼─────┼───┤│1│新洋公司│陳景遠││246000│TH0000000│本票││││甲○○│││││├──┼────┼────┼────┼───┼─────┼───┤│2│新洋公司│陳景遠│89/10/10│246000│TH0000000│支票││││甲○○│││││├──┼────┼────┼────┼───┼─────┼───┤│3│新洋公司│陳景遠│89/10/10│500000│TH0000000│支票││││甲○○│││││├──┼────┼────┼────┼───┼─────┼───┤│4│新洋公司│陳景遠│89/11/10│246000│TH0000000│支票││││甲○○│││││├──┼────┼────┼────┼───┼─────┼───┤│5│新洋公司│陳景遠│89/11/15│0000000TH0000000│支票││││甲○○│││││├──┼────┼────┼────┼───┼─────┼───┤│6│新洋公司│陳景遠│89/12/10│246000│TH0000000│支票││││甲○○│││││├──┼────┼────┼────┼───┼─────┼───┤│7│新洋公司│陳景遠│89/05/29│558000│TH0000000│本票││││甲○○│││││└──┴────┴────┴────┴───┴─────┴───┘附表四：
┌──┬────┬────┬────┬────┬─────┬───┐│編號│發票人│發票日│到期日│面額│票號│備註││││（民國）│（民國）│新台幣│││├──┼────┼────┼────┼────┼─────┼───┤│1│陳景遠│89/08/07│89/12/12│0000000│TH0000000│本票│││甲○○││││││├──┼────┼────┼────┼────┼─────┼───┤│2│新洋公司│89/12/15││150000││支票│││││││││├──┼────┼────┼────┼────┼─────┼───┤│3│新洋公司│89/12/20││150000││本票│││││││││└──┴────┴────┴────┴────┴─────┴───┘附表五：
┌──┬────┬────┬────┬─────┬───┐│編號│發票人│發票日│面額│票號│備註││││（民國）│新台幣│││├──┼────┼────┼────┼─────┼───┤│1│新洋公司│90/12/12│0000000│AA0000000│支票│││（陳景遠│││││││背書）│││││├──┼────┼────┼────┼─────┼───┤│2│新洋公司│90/10/12│150000│AA0000000│支票│││（陳景遠│││││││背書）││││││││││││├──┼────┼────┼────┼─────┼───┤│3│新洋公司│90/11/12│150000│AA0000000│本票│││（陳景遠│││││││背書）││││││││││││└──┴────┴────┴────┴─────┴───┘