裁判字號：臺灣臺南地方法院108年訴字第1285號刑事判決
裁判日期：民國109年04月28日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等
臺灣臺南地方法院刑事判決108年度訴字第1285號公訴人臺灣臺南地方檢察署檢察官被告林煌凱選任辯護人謝依良律師（法扶律師）上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（108年度偵字第13190號），本院判決如下：
主文林煌凱犯如附表一編號一至三、附表二「罪刑及沒收」欄所示之罪，各處如附表一編號一至三、附表二「罪刑及沒收」欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑參年拾月，沒收部分併執行之。
事實
一、林煌凱明知 安非他 命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所明定之第二級毒品，亦係經中央衛生主管機關公告列為禁藥管理，屬藥事法第22條第1項第1款所規範之禁藥，依法不得販賣、轉讓，竟分別為下列行為：
㈠基於意圖營利販賣第二級毒品安非他命之犯意，以其所使用
之門號0000000000號平板電腦搭配LINE通訊軟體作為聯絡工具，於附表一編號1至3所示時間、地點，以附表一編號1至3所示之方式、數量、價格，分別販賣安非他命予 李進 和1次、 陳仕峯 2次（各次交易時間、地點、聯絡時間、販賣方式、數量、價格、販賣所得，均詳如附表一）。
㈡另基於轉讓禁藥安非他命之犯意，因 李進和 、 柯啓 民為其好
友，即以其所使用之門號0000000000號平板電腦搭配LINE通訊軟體作為聯絡工具，於附表二所示之時間、地點，以附表二所示之方式，無償提供安非他命與李進和、 柯啓民 施用，而轉讓安非他命與李進和、柯啓民1次（無證據證明轉讓重量達淨重10公克以上）。
二、嗣經警於民國108年7月29日持本院核發之搜索票，前往南茂科技股份有限公司（址設臺南市○市區○○○路○號）執行搜索，扣得其所有HUAWEI廠牌、門號0000000000號平板電腦1台，而查悉上情。
三、案經嘉義市政府警察局布袋分局（下稱布袋分局）報告臺灣臺南地方檢察署（下稱臺南地檢署）檢察官偵查起訴。
理由
壹、關於證據能力之認定：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。本件檢察官、被告林煌凱及其辯護人於本院準備程序時，對於本判決所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，已明示同意有證據能力（本院卷第66頁），本院審酌該等證據作成時之情況，並無違法取證或其他瑕疵，與待證事實具有關聯性，證明力非明顯過低，以之作為證據係屬適當，認得為證據；其餘引用之書證等非供述證據，均與本案犯罪待證事實具有證據關聯性，且無證據證明有何違法取證之情事，並經本院於審理期日依法踐行調查證據程序，亦得為本案之證據使用，合先敘明。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、犯罪事實㈠販賣第二級毒品部分：㈠訊據被告就其有於附表一編號1、2所載之時、地，販賣安非
他命與李進和、陳仕峯等情，於警詢、偵查、本院準備程序及審理中均坦承不諱，就其有於附表一編號3所載之時、地，販賣安非他命與陳仕峯乙情，亦於本院準備程序及審理時均坦認在卷（警卷第6、8頁，臺南地檢署108年度偵字第00000號卷【下稱偵卷】第107、108頁，本院卷第65、107頁），核與證人李進和、陳仕峯於警詢、偵查中證述其等有向被告聯繫購得安非他命之情節大致相符（出處均見附表一證據欄），並有指認犯罪嫌疑人紀錄表、LINE對話紀錄擷圖在卷可參（出處均見附表一證據欄），復有被告持以聯繫販賣安非他命所使用之門號0000000000號平板電腦1台扣案足憑。
堪認被告上開任意性自白與事實相符，應可採信。
㈡另就附表一編號1部分，被告與李進和已談妥購毒價金為500
元，但李進和只交付被告200元，尚積欠300元購毒款項一節，業據被告供述在卷，並有附表一編號1「證據」欄所示LINE對話紀錄擷圖可佐，而卷內除李進和證稱其已交付500元購毒價金與被告等語外，別無證據證明被告確已收受500元全數價金，又販毒者容忍購毒者偶一暫時積欠部分價金，並非罕見，是認被告與李進和所約定交易毒品之價金應為500元，然就被告實際收受之金額，依罪證有疑、利於被告原則，應認被告就此部分犯行，僅取得200元之款項。
㈢再販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售
通路及管道，復無公定價格，販賣者除可以調高毒品取得價格後再予以賣出之方式，賺取價差獲利外，亦可以同一價格賣出，但藉由稀釋毒品純度或減少毒品份量等方式，從中賺取量差以獲得利益。每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、毒品純度、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。而販賣毒品係重罪，近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於施用及販賣毒品之查緝，無不嚴加執行，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人應無輕易將所持有之毒品販賣他人而甘冒遭查獲移送法辦風險之理。經查，被告對於其上開販賣安非他命行為均係本於營利意圖而為一節並未爭執，佐以其於本院審理中坦稱其賣毒品前，有取出一點施用等語（本院卷第108頁），足認被告有藉由販賣安非他命賺取量差之營利意圖甚明。本案事證明確，被告本於營利意圖而為附表一編號1至3販賣安非他命犯行均堪認定，應依法論科。
二、犯罪事實㈡轉讓禁藥部分：訊據被告就其有於附表二所載之時、地，無償轉讓安非他命與李進和、柯啓民等情，於偵查、本院準備程序及審理中均坦承不諱（偵卷第106至107頁，本院卷第64至65、107頁），核與證人李進和、柯啓民於警詢、偵查中證述被告提供安非他命與其等施用，並未收取現金之情節大致相符（出處均見附表二證據欄），並有指認犯罪嫌疑人紀錄表、LINE對話紀錄擷圖在卷可參（出處均見附表二證據欄），復有被告持以聯繫使用之門號0000000000號平板電腦1台扣案足憑，堪認被告上開任意性自白與事實相符，應可採信。本案事證明確，被告附表二轉讓安非他命犯行堪以認定，應依法論科。
參、論罪科刑：
一、按安非他命係毒品危害防制條例規定之第二級毒品，亦屬藥事法所稱之禁藥，行為人明知禁藥安非他命而轉讓者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，屬於同一犯罪行為同時有二種法律可資處罰之法條競合關係，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。而毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金」，藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪之法定本刑為「七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五千萬元以下罰金」，從而轉讓安非他命之行為，若無毒品危害防制條例第8條第6項及第
9條所定轉讓毒品達一定數量或成年人對未成年人犯轉讓毒品罪，應予加重其刑之情形者，藥事法第83條第1項之罪之法定本刑，顯重於毒品危害防制條例第8條第2項之罪之法定本刑，依重法優於輕法之法理，應優先適用藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪處斷，要無再適用毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪處斷之餘地，此為最高法院統一之見解（最高法院105年度台上字第2210號判決意旨參照）。查被告於附表二所載時、地，轉讓供少量施用之安非他命與李進和、柯啓民，業據本院認定如前，而被告供稱其係以將少量安非他命置入吸食器內之方式，供李進和、柯啓民一起施用等語，可見其轉讓之目的僅係提供友人當下抵癮施用，應無提供大量安非他命之必要，復無其他證據可證明被告上開轉讓與李進和、柯啓民之安非他命數量已達「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第2款所定「淨重10公克以上」之標準；又被告轉讓安非他命之對象李進和、柯啓民分別為80年、00年0出生，均屬成年人，有其等年籍資料在卷足稽，故本件並無毒品危害防制條例第8條第6項轉讓毒品達淨重10公克以上、第9條成年人對未成年人犯轉讓毒品罪加重其刑規定之適用。揆諸前揭說明，被告附表二轉讓安非他命行為，依重法優於輕法之法規競合適用法則，即應依藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪處斷。
二、按安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，亦屬中央衛生主管機關公告查禁之禁藥。是核被告犯罪事實㈠即附表一編號1至3所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；犯罪事實㈡即附表二所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。被告販賣前持有安非他命之低度行為，為販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。又藥事法並無處罰持有禁藥之明文，亦即持有禁藥並未構成犯罪（最高法院98年度台上字第5362號判決意旨參照），自無轉讓禁藥行為吸收持有禁藥行為而不另論罪之問題。
三、另按藥事法對轉讓禁藥設有刑罰之規定，揆其立法用意，旨在遏止禁藥之擴散及氾濫，以免危害國民之健康，故其犯行所侵害者，乃單一之社會法益，而非個人法益；被告係在同一時間同一處所，以一行為，將禁藥安非他命無償轉讓與甲、乙、丙3人，無從分其先後，乃屬1個轉讓行為，則其所侵害者為社會法益，並非侵害甲、乙、丙3人之個人法益，應僅成立實質上之一罪，要無刑法第55條之適用（最高法院100年度台上字第138號判決意旨參照）。查被告就附表二轉讓禁藥犯行，係將安非他命裝入吸食器內，放置在柯啓民位於臺南市○市區○○里○○00○0號3301室租屋處之桌上，供李進和、柯啓民任意取用，應評價為整體之1個轉讓禁藥行為，論以一罪，且揆諸上開說明，其所侵害者為社會法益，並非侵害李進和、柯啓民之個人法益，自無刑法第55條想像競合犯之適用，公訴意旨認被告以一轉讓禁藥行為，同時提供安非他命予2人施用，應論以想像競合犯而從一重處斷云云，容有誤會。
四、被告先後所犯附表一編號1至3販賣第二級毒品3次、附表二轉讓禁藥1次之行為，犯意各別、行為互殊，應分論併罰，各論以販賣第二級毒品3罪、轉讓禁藥1罪。
五、復按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文。經查，被告就附表一編號1、2販賣第二級毒品犯行，於警詢、偵查中及本院審理時均自白犯罪，爰均依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，分別減輕其刑。另被告就附表一編號3販賣第二級毒品犯行部分，於警詢及偵查中，因司法警察調查犯罪於製作警詢筆錄時，就該犯罪事實未曾詢問，檢察官起訴前亦未就該犯罪事實進行偵訊，均形同未曾告知犯罪嫌疑及所犯罪名，即逕依其他證據資料提起公訴，致使被告無從於警詢及偵訊時辯明犯罪嫌疑，甚或自白，以期獲得減刑寬典處遇之機會，難謂非違反刑事訴訟法第95條第1項第1款、第96條、第100條之2相關程序規定，剝奪被告之訴訟防禦權，違背實質正當之法律程序。而被告於本院審理中就此部分犯罪事實既已自白犯罪，縱其於警詢、偵查中因上述情狀而未能自白犯罪，應仍有上揭減刑寬典之適用（最高法院108年度台上字第3415號、108年度台非字第139號判決意旨參照），此部分犯行亦援引毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。至被告就附表二轉讓安非他命之犯行，雖於警詢、偵查中及本院審理時均自白犯罪，惟對於不同刑罰法律間具有法規競合關係者，經擇一法律加以論科，其相關法條之適用，應本於整體性原則，不得任意割裂。轉讓安非他命之行為，因藥事法第83條第1項轉讓禁藥與毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品之法規競合關係，既擇一適用藥事法第83條第1項規定論處罪刑，則被告縱於偵查及審判中均自白，基於法律整體適用不得割裂原則，仍無另依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑之餘地，有最高法院109年度台上字第1166號判決意旨可參。準此，被告此部分犯行既係適用藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪處斷，而未依毒品危害防制條例第8條第2項論科，基於法律整體適用不得割裂原則，自無毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用，附此敘明。
六、另被告雖於警詢、偵查及本院審理時均供稱其本案毒品之來源均為GRINDR通訊軟體暱稱「 阿哲 」之人等語，惟經本院函詢臺南地檢署及布袋分局關於被告是否供出毒品來源，因而查獲其他共犯或正犯一節，函覆結果均略以：本案並無因被告之供述而查獲毒品來源等語，有臺南地檢署109年1月2日南檢錦崇108偵13190字第1099000038號函、布袋分局108年12月31日嘉布警偵字第1080018422號函暨所附職務報告各1份在卷可參（本院卷第45至49頁），是偵查機關並未依被告之供述，查獲「阿哲」販賣毒品與被告情事，則被告雖曾供述其毒品來源，但與毒品危害防制條例第17條第1項之要件不合，自難援引該條規定減輕其刑，併與敘明。
七、爰以被告之行為責任為基礎，審酌被告無視國家查緝毒品之禁令及毒品對人體健康之戕害，竟意圖營利販賣第二級毒品及轉讓禁藥予他人，非但對施用者之身心造成傷害，而且一般施用者為圖購買毒品解癮，往往不惜耗費巨資以致散盡家財、連累親友，甚或鋌而走險犯罪，對社會治安造成潛在風險甚鉅，所為實應予非難；復考量被告各次販賣毒品之數量、價格、轉讓毒品之數量、被告坦承犯行之犯後態度，及其未有販賣毒品、轉讓禁藥前科之素行；兼衡其於本院審理中自陳大學畢業之智識程度、從事南科倉庫管理之工作、月收入約新臺幣3萬餘元、須扶養父母親之家庭經濟生活狀況（本院卷第108頁）等一切情狀，分別量處如附表一編號1至3、附表二所示之刑，並合併定其應執行刑如主文所示。
肆、沒收部分：
一、按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，同條例第19條第1項定有明文。
次按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，刑法第38條第2項前段定有明文。查被告為附表一販賣第二級毒品犯行、附表二轉讓禁藥犯行時，均係使用扣案之HUAWEI廠牌、門號0000000000號平板電腦
1台登入LINE通訊軟體，與購毒者、轉讓對象聯繫接洽，業據被告於本院審理中供述在卷（本院卷第107頁），並有附表一、附表二證據欄所載LINE通訊軟體對話紀錄擷圖在卷可參，則該平板電腦係被告供本案販賣第二級毒品、轉讓禁藥犯行所用之物，就附表一販賣第二級毒品犯行部分，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，分別在各該犯罪之主文項下宣告沒收；就附表二轉讓禁藥犯行部分，爰依刑法第38條第2項前段規定沒收，並因該平板電腦已扣案，自無諭知如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額之必要。
二、按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。查被告就附表一販賣第二級毒品犯行，所得款項分別如附表一「販賣所得」欄所載，業經本院認定如前，核屬被告本案販賣第二級毒品之犯罪所得，均未扣案，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條、第51條第5款、第38條第2項前段、第38條之1第1項前段、第3項、第40條之2第1項，判決如主文。
本案經檢察官高振瑋提起公訴，檢察官郭書鳴到庭執行職務。
中華民國109年4月28日
刑事第七庭審判長法官黃琴媛
法官孫淑玉法官吳彥慧以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官張儷瓊中華民國109年4月30日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
【附表一】：販賣第二級毒品部分┌──┬───┬────┬────┬────────────┬─────┬───────┬───────┐│編號│販賣對│交易時間│交易地點│聯絡時間及販賣方式、毒品│販賣所得│證據│罪刑及沒收│││象│（民國）││種類、數量及價格（民國／│（新臺幣）││││││││新臺幣）││││├──┼───┼────┼────┼────────────┼─────┼───────┼───────┤│1│李進和│108年1月│臺南市新│李進和於108年1月8日凌晨4│200元│⒈證人李進和於│林煌凱販賣第二││（即││8日上午5│市區永就│時39分許，透過LINE通訊軟││警詢及偵查中│級毒品，處有期││起訴││時20分許│里永就37│體與林煌凱聯繫交易安非他││之證述│徒刑參年陸月。││書附│││之3號1樓│命事宜後，林煌凱於左列時││（警卷第38頁、│扣案門號○九八││表編│││門口│間、地點交付價值500元之││偵卷第92頁）│0000000││號2││││安非他命1包予李進和，惟││⒉柯啓民、李進│號平板電腦壹台││）││││李進和僅交付價金200元與││和指認林煌凱│沒收；未扣案犯││││││林煌凱，尚積欠300元之價││之指認犯罪嫌│罪所得新臺幣貳││││││金。││疑人紀錄表2│佰元沒收，於全││││││││份│部或一部不能沒││││││││（警卷第33至34│收或不宜執行沒││││││││、41至43頁）│收時，追徵其價││││││││⒊李進和、林煌│額。││││││││凱LINE對話紀│││││││││錄擷圖4張│││││││││（警卷第95至96│││││││││頁）││├──┼───┼────┼────┼────────────┼─────┼───────┼───────┤│2│陳仕峯│107年11│臺南市東│陳仕峯於107年11月21日晚│6,000元│⒈證人柯啓民於│林煌凱販賣第二││（即││月24○○○區○○路│上11時57分許，透過柯啓民││警詢及偵查中│級毒品，處有期││起訴││上7時至8│全聯超市│取得林煌凱之LINE帳號後，││之證述│徒刑參年柒月。││書附││時許│門口│於107年11月23日晚上8、9││（警卷第25至26│扣案門號○九八││表編││││時許，透過LINE通訊軟體與││頁、偵卷第98│0000000││號3││││林煌凱聯繫交易安非他命事││至99頁）│號平板電腦壹台││）││││宜後，林煌凱於左列時間、││⒉證人陳仕峯於│沒收；未扣案犯││││││地點交付安非他命1包（重││警詢及偵查中│罪所得新臺幣陸││││││量約1錢）予陳仕峯，並收││之證述│仟元沒收，於全││││││取價金6,000元而完成交易││（警卷第18頁、│部或一部不能沒││││││。││偵卷第159至│收或不宜執行沒││││││││160頁）│收時，追徵其價││││││││⒊陳仕峯、柯啓│額。││││││││民LINE對話紀│││││││││錄擷圖12張（│││││││││警卷第87至89│││││││││頁）││├──┼───┼────┼────┼────────────┼─────┼───────┼───────┤│3│陳仕峯│107年12│臺南市東│陳仕峯於107年12月28日晚│4,000元│⒈證人陳仕峯於│林煌凱販賣第二││（即││月29○○○區○○路│上6時7分許，透過LINE通訊││偵查中之證述│級毒品，處有期││起訴││晨0時5分│全聯超市│軟體與林煌凱聯繫交易安非││（偵卷第160至│徒刑參年柒月。││書附││許通話結│門口│他命事宜後，林煌凱於左列││161頁）│扣案門號○九八││表編││束後某時││時間、地點交付安非他命1││⒉陳仕峯、林煌│0000000││號4││││包予陳仕峯，並收取價金││凱LINE對話紀│號平板電腦壹台││）││││4,000元而完成交易。││錄擷圖5張（│沒收；未扣案犯││││││││偵卷第147至│罪所得新臺幣肆││││││││155頁）│仟元沒收，於全│││││││││部或一部不能沒│││││││││收或不宜執行沒│││││││││收時，追徵其價│││││││││額。│└──┴───┴────┴────┴────────────┴─────┴───────┴───────┘【附表二】：轉讓禁藥部分（即起訴書附表編號1）┌────┬────┬────┬────────────┬────────┬───────┐│轉讓對象│轉讓時間│轉讓地點│聯絡時間及轉讓方式、毒品│證據│罪刑及沒收│││（民國）││種類、數量及價格（民國／│││││││新臺幣）│││├────┼────┼────┼────────────┼────────┼───────┤│李進和、│108年1月│臺南市新│林煌凱於108年1月7日晚上1│⒈證人李進和於警│林煌凱明知為禁││柯啓民│8日凌晨2│市區永就│0時許，前往柯啓民位於左│詢及偵查中之證│藥而轉讓，處有│││時至4時│里永就37│列地點之租屋處，復於108│述│期徒刑柒月。扣│││許│之3號330│年1月8日凌晨1時27分許，│（警卷第37至38頁│案門號○九八二││││1室內│透過LINE通訊軟體與李進和│、偵卷第92頁）│五八九八九八號│││││聯繫相約在左列地點後，林│⒉證人柯啓民於警│平板電腦壹台沒│││││煌凱於左列時間，將少量之│詢及偵查中之證│收。│││││安非他命（無證據證明淨重│述││││││達10公克以上）裝入吸食器│（警卷第31頁、偵││││││內後放置於桌上，提供與李│卷第98頁）││││││進和、柯啓民點火燒烤施用│⒊柯啓民、李進和││││││，以此方式無償轉讓安非他│指認林煌凱之指││││││命與李進和、柯啓民。│認犯罪嫌疑人紀│││││││錄表2份│││││││（警卷第33至34、│││││││41至43頁）│││││││⒋李進和、林煌凱│││││││LINE對話紀錄擷│││││││圖5張│││││││（警卷第94至95頁│││││││）││└────┴────┴────┴────────────┴────────┴───────┘