裁判字號：最高法院95年台上字第4324號刑事判決
裁判日期：民國95年08月04日
裁判案由：貪污
最高法院刑事判決九十五年度台上字第四三二四號
上訴人乙○○選任辯護人 賴浩敏 律師
林峻立 律師 王玉如 律師上訴人甲○○選任辯護人 楊商江 律師上列上訴人等因貪污案件，不服台灣高等法院中華民國九十五年三月三十日第二審更審判決（九十四年度上更㈠字第一六一號；起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十一年度偵字第五三五八、五三六九、六五五八、一０三五三號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決撤銷第一審關於上訴人乙○○、甲○○部分之科刑判決，改判變更刑法第二百十六條、第二百十三條部分之起訴法條，均仍依牽連犯關係，從一重各論處上訴人等共同非依據法令從事公務之人員，亦非受公務機關委託承辦公務之人，對於受公務機關委託承辦公務之人，關於違背職務之行為，行求賄賂罪刑，固非無見。
惟查：㈠科刑之判決書，須將認定之犯罪事實詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，以使事實與理由兩相一致，方為合法。原判決論處上訴人等共同非依據法令從事公務之人員，亦非受公務機關委託承辦公務之人，對於受公務機關委託承辦公務之人，關於違背職務之行為，行求賄賂罪刑。固於理由說明曾○明（已論處罪刑確定）對於何人能進入教育部選拔及培訓我國中等學校學生參加「西元二００一年第十二屆國際生物奧林匹亞競賽」（下稱生物奧賽）依其初試成績而得參加複試，並無裁量權。並於理由㈥記載依憑甲○○於法務部調查局台北市調查處（下稱台北市調查處）詢問、九十一年三月十八日檢察官偵訊、第一審之供述，暨曾○明在檢察官偵訊及第一審之陳述，說明乙○○基於與甲○○間之謀議，由乙○○將新台幣（下同）十萬元以捐贈研究經費之名義交予曾○明，實係用於使未通過初試之陳○佑能入選生物奧賽之複試。且於理由㈧敘明甲○○於第一審所稱十萬元係捐給台灣師範大學（下稱師大），並非捐給曾○明個人而與事實及常情相悖，上訴人等向曾○明表示願以十萬元及烤火雞一隻之賄賂交付，使曾○明於選拔生物奧賽國手時，違背職務而篡改成績，二者之間有相當對價關係等語。似指上訴人等以捐贈研究經費為名義，實則意在使曾○明違背職務篡改陳○佑參加生物奧賽之初試成績並得以入選複試。惟原判決事實欄又記載「甲○○因愛子心切，竟不顧其子之志趣及能力，為使其子能取得參加生物奧賽複試之資格，以便日後可以獲得選訓決賽之資格，對其子將來可以申請保送大學各科系有莫大之幫助，便以手中握有上開曾○明涉及性交易之證據，要求身為建中教師卻參與不當飲宴及與其有借貸關係之乙○○以此要脅曾○明，使其子能通過生物奧賽之初試」等情；理由㈦又記載依憑乙○○及證人何○民於台北市調查處之陳述、曾○明於偵查及第一審之供詞暨湯○○英在花蓮區中小企業銀行埔墘分行所設帳戶之資料，說明顯見湯○○英與乙○○間及上訴人等之間，有以性醜聞為由，唆使曾○明篡改成績之犯意聯絡；理由復謂甲○○挾其社經之優勢地位，並掌握曾○明性交易保險套之證據，利用人性之弱點，要求篡改其子成績云云。均似認上訴人等係以其等握有原判決事實欄所載曾○明性交易之證據，藉此要脅曾○明篡改陳○佑參與生物奧賽之初試成績。則原判決關於上訴人等如何圖使曾○明篡改陳○佑參與生物奧賽初試成績一節，究係以交付十萬元及烤火雞為對價？抑或以握有曾○明性醜聞之事相脅？此部分事實前後之認定及理由之說明，並非一致，自有理由矛盾之違法。㈡判決不載理由者，當然違背法令。所謂判決不載理由，係指依法應記載於判決理由內之事項不予記載，或記載不完備者而言，此為刑事訴訟法第三百七十九條第十四款上段之當然解釋。原判決理由㈧雖以甲○○得知其子陳○佑未通過生物奧賽初試，即託乙○○轉交十萬元，欲使陳○佑入選生物奧賽，且甲○○嗣後所改稱捐款之目的，與事實及常情相悖，認上訴人等係向曾○明表示願以十萬元及烤火雞之賄賂交付，與使曾○明違背職務篡改成績，二者之間有相當對價關係。惟關於篡改陳○佑生物奧賽初試成績之原因，據證人曾○明於台北市調查處供稱「（你為何要更改陳○佑的成績）因為我承受太大的壓力，乙○○告訴我接受甲○○性招待的事情如果被公開，會嚴重影響我的名譽及職務，湯○○英亦在旁表示如果性招待的事情被我太太知道，可能會影響我的家庭，所以我祇好在該壓力下要求助理陳○姿修改陳○佑的成績」（他字第一五五六號卷第五六頁反面）；又於偵查時稱「（為何決定更改成績）在『撒丁尼亞』約會前，湯是約我出來談如何解決被設計性醜聞的事。吃飯時， 湯氏 夫婦說 陳某 不是要錢，而是要他兒子能入選生物奧林匹亞。我想祇要幫他入選初試，如果他有實力的話，自然會入選國手，如果沒有實力，那也是他家的事。所以我當時就決定用更改成績的方式幫他入選，但我沒有把如何幫忙告訴湯氏夫婦」（同上卷第七三頁）；再於第一審陳稱「（為何更改成績名次）乙○○說他成績很好，在好地方賓館的事情的壓力，也是其中的原因」、「當天晚上我表明要輔導他，他說回去問陳博士，願不願意學生讓我輔導，後來乙○○打電話說甲○○不接受小孩給我輔導，對方握有很多證據讓我壓力很大，我就改成績」（第一審卷㈡第三０三頁正反面）等語。似均稱其因甲○○握有彼接受性招待之證據，感受壓力而篡改成績。再就乙○○攜帶十萬元及烤火雞在「撒丁尼亞」餐廳與曾○明見面，當時二人談論內容一節。曾○明於台北市調查處陳稱「乙○○有跟我表示甲○○招待我倆飲宴及捐給我研究經費，係為了要我幫忙協助陳○佑入選國際奧林匹亞生物競賽，我跟乙○○說如果陳○佑夠優秀，我可以協助渠準備考試相關事宜，至於其他我就沒有辦法幫忙」（他字第一五五六號卷第五六頁）；再於偵查時陳稱「（『撒丁尼亞』聚餐， 湯某 是否帶禮品及一包白色包裹）有。湯某說這是甲○○要贈送給我當作研究經費，我說不要碰到我的手」、「（湯約你時是否告知見面的目的）吃飯時，他說陳某希望他兒子能入選奧林匹亞。 湯妻 也有表達這個意思。我說如果他有潛力的話，我會幫他如何準備該競賽」（同上卷第七二頁反面）；又於第一審稱「（有無與乙○○在八十九年十二月間約在『撒丁尼亞』見面）是乙○○約的，他說有事要和我討論那一晚的事情，那一晚有什麼事我不知道」、「（乙○○去餐廳，拿什麼東西）要離開時，說有火雞要送我，湯有說要捐研究經費給我，我說不缺錢，他沒有說錢從那裡來」、「（乙○○約你出去為何要談那晚的事情）當晚有涉及性行為，涉及名譽」、「湯說甲○○希望他兒子入圍，還說甲○○小孩成績不錯，希望他小孩能有機會進入複賽」、「我告訴湯說我可以輔導他，湯說要回去問甲○○」（第一審卷㈡第二九九頁正反面）等語。乙○○亦於台北市調查處供稱「是甲○○主動向我表示要送曾○明東西請我轉交，目的是希望交個朋友並幫忙訓練渠子陳○佑」（他字第一五五六號卷第四一頁反面）；並於偵查中供稱「陳某主動要我送禮給曾先生過節，看能否幫他培訓小孩參加奧林匹亞」、「（送禮的目的）第一次在酒店鬧翻了，陳說過節送個禮，沒有談及奧林匹亞競賽的關係，當天是陳○文拿火雞和紙袋給我，我交給曾，曾不肯收」、「（是否叫 曾某 篡改初試成績）甲○○要我問曾○明他小孩有無通過初試、能不能想辦法讓他通過。我轉告曾○明，曾○明說不可能」、「（你有沒有叫曾○明改成績）沒有」（同上卷第四七頁反面、第七一頁正反面）；且於第一審供稱「（陳○佑沒有上，為何要送火雞，另一包東西給曾○明）當朋友過節送個禮」（第一審卷㈡第二九四頁反面、第二九五頁）；並於上訴審供稱「我沒有與甲○○共同行賄，甲○○說要與曾○明做個朋友，要送個禮物予曾○明，要我幫忙轉送，我沒有想太多，就幫忙轉送，我不知送其什麼東西，沒有行賄的意思」（上訴卷第六一頁）。甲○○於台北市調查處亦供稱「八十九年十二月間，乙○○向我表示光飲宴不夠，尚需十萬元來打點曾○明。我為求我兒子取得初試錄取資格，遂由我司機帶同乙○○至古亭捷運站，由乙○○自行到捷運站內將十萬元交給曾○明」（他字第一五五六號卷第七頁正反面）；再於偵查中稱「後來湯某提議說送個禮物及十萬元給曾，他就會幫忙」、「（十萬元及火雞係交給湯某或湯氏夫婦）我在診所交給湯某，他太太沒來。湯某是要我捐給曾某交給師大做實驗」、「（給錢及招待的目的是否欲幫兒子改成績）我根本不知道他們要改成績」（同上卷第十四頁、第一二六頁反面、第一二七頁）；並於上訴審供稱「送禮是事實，有送一隻雞及十萬元沒錯，但當時不知這是賄賂」（上訴卷第六二頁）；再於原審供稱「（送這包東西的時候有無告訴湯老師裡面有什麼或是什麼用）沒有，那時候剛好是聖誕節，買二隻，順手給他。我從頭到尾都不知道成績有篡改」（原審卷第一五九頁）各云云。雖均言及甲○○希望陳○佑得以進入生物奧賽之複賽，然似均未言及當時已具體要求由曾○明以篡改陳○佑初試成績之方式為之。原判決理由㈧以甲○○得知陳○佑未通過初試，實係委託乙○○轉交十萬元予曾○明，圖使陳○佑入選生物奧賽，暨甲○○於第一審所為委由乙○○捐款十萬元予師大之辯解並非實情，逕予認定上訴人等交付十萬元及烤火雞一隻，目的在使曾○明篡改陳○佑之初試成績，論理上之說明，已嫌不足。再曾○明於偵查時陳稱「（何時決定用更改成績的方式）應該是十二月底。因為怕事情爆發，且給他小孩一個機會。我沒有告訴湯某，因為湯某已經把意思傳達過來了」；乙○○於台北市調查處亦稱「當初是甲○○抓住我與曾○明上酒家接受招待等把柄，故要求我一定要讓他兒子陳○佑通過初試，但經我向曾○明查詢，陳○佑的成績根本未達標準，我遂向曾○明表示如果沒有讓陳○佑通過初試，可能會出事情，故由曾○明設法更改陳○佑的成績，使符合初試錄取的資格」（他字第一五五六號卷第五九頁、第一五二頁正反面）等語。原判決未綜合曾○明與上訴人等上揭陳述，詳予論述判斷以定其取捨，均有理由不備之違誤。㈢原判決事實欄認定上訴人等與湯○○英共同在「撒丁尼亞」餐廳對於曾○明關於違背職務之行為，行求賄賂，要求曾○明篡改陳○佑生物奧賽初試成績，嗣由曾○明指示陳○姿（已論處罪刑確定）更改陳○佑之初試成績等情。似認定上訴人等行賄之對象僅為曾○明。惟原判決理由復謂「乙○○、甲○○雖非依據法令從事公務之人員，亦非受公務機關委託承辦公務之人，然其等對受公務機關委託承辦之人即被告曾○明、陳○姿違背職務行求賄賂篡改陳○佑成績」，則指上訴人等行為之對象為曾○明及陳○姿，而與事實欄有關行求賄賂對象之記載不符，亦有理由矛盾之違法。㈣原判決分別諭知乙○○、甲○○有期徒刑一年六月、一年；理由載稱「被告甲○○於偵查中對於本案之犯罪經過，大體均供承不諱，而被告乙○○對於本案重要之點，則避重就輕，原判決對於被告甲○○未適用貪污治罪條例第十一條第四項之規定，減輕其刑，而科處本件被告二人相同之刑（均為有期徒刑一年六月），顯有未洽」等語。似以甲○○因曾於偵查中自白，故適用貪污治罪條例第十一條第四項規定減輕其刑；至乙○○則因未於偵查中自白，故無該條項減輕其刑規定之適用。惟稽之卷內資料，甲○○於台北市調查處供稱「八十九年十二月間，乙○○向我表示光飲宴不夠，尚需十萬元來打點曾○明。我為求我兒子取得初試錄取資格，遂由我司機帶同乙○○至古亭捷運站，由乙○○自行到捷運站內將十萬元交給曾○明」（他字第一五五六號卷第七頁正反面）；再於偵查中稱「後來湯某提議說送個禮物及十萬元給曾，他就會幫忙」、「（十萬元及火雞係交給湯某或湯氏夫婦）我在診所交給湯某，他太太沒來。湯某是要我捐給曾某交給師大做實驗」、「（給錢及招待的目的是否欲幫兒子改成績）我根本不知道他們要改成績」（同上卷第十四頁、第一二六頁反面、第一二七頁）。甲○○似僅於台北市調查處及偵查中供承為求陳○佑取得初試錄取資格，由乙○○交付十萬元予曾○明。而乙○○於台北市調查處除供稱甲○○託其送東西予曾○明，且明確陳稱「由曾○明設法更改陳○佑的成績，使符合初試錄取的資格」（同上卷第四一頁反面、第五九頁），並於偵查中供稱「甲○○要我問曾○明他小孩有無通過初試、能不能想辦法讓他通過」（同上卷第七一頁反面）等語。乙○○上揭於台北市調查處及偵查中所為供述，如何不得為減輕其刑之依據？原判決未為任何說明，遽以乙○○對於本案重要之點避重就輕云云，認無上揭減輕其刑規定之適用，亦有理由不備之違法。以上或為上訴意旨所指摘，或屬本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十五年八月四日
最高法院刑事第十庭
審判長法官洪清江
法官石木欽法官李伯道法官林勤純法官陳晴教本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十五年八月九日
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