裁判字號：臺灣高等法院101年上更(五)字第7號民事判決
裁判日期：民國102年03月12日
裁判案由：優先承買土地等
臺灣高等法院民事判決101年度上更㈤字第7號
101年度上更㈠字第8號上訴人 朱枝茂 訴訟代理人 林清源 律師被上訴人祭祀公業 周廣星 兼法定代理人 周献堂 被上訴人 周明德
張福本 練成瑜 將星開發股份有限公司上列一人法定代理人 練成器 上列六人共同訴訟代理人 姜鈺君 律師
張仁龍 律師被上訴人 周寶同
周信男 鄧昭英 中國人壽保險股份有限公司上列一人法定代理人 王銘陽 被上訴人禾和開發事業有限公司法定代理人 張永平
胡其龍 (即和恕建設股份有限公司之指定代表人) 胡立三 被上訴人世祺股份有限公司法定代理人 李後政 律師被上訴人永鴻股份有限公司法定代理人 張信園 上列當事人間請求優先承買土地等事件，上訴人對於中華民國93年12月31日臺灣臺北地方法院92年度訴字第2228號判決提起上訴，經最高法院第五次發回更審；另對於99年5月7日臺灣臺北地方法院97年度訴更一字第19號判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院合併二案審理，於102年2月26日言詞辯論終結，合併判決如下：
主文上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用均由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序部分：
一、按祭祀公業條例雖已於民國97年7月1日施行，惟祭祀公業未依該條例第21條、第22條規定向主管機關登記為祭祀公業法人者，仍不失為非法人團體，有當事人能力，應按非法人團體之例，載為「某祭祀公業」，並列管理人為其法定代理人（最高法院97年8月12日97年度第2次民事庭會議決定意旨參照）。本件被上訴人祭祀公業周廣星並未向主管機關為祭祀公業法人登記（見本院99年度上字第746號卷2第32至37頁各區公所函及民政局函），依上開說明，仍按非法人團體之例為記載，合先敘明。
二、被上訴人周寶同、周信男、鄧昭英、中國人壽保險股份有限公司（下稱中國人壽公司）、禾和開發事業有限公司、世祺股份有限公司、永鴻股份有限公司（上開三公司以下分稱禾和公司、世祺公司、永鴻公司，合稱禾和公司等）均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、實體方面：
一、上訴人主張：坐落臺北市○○區○○段0○段000○0地號、面積121平方公尺土地（下稱系爭土地），原登記為祭祀公業周廣星所有，而門牌號碼臺北市○○路○段○巷○弄○號房屋（下稱系爭房屋）早於日據時代即建築於系爭土地上，伊於73年10月間取得系爭房屋所有權，並向祭祀公業周廣星不定期限承租系爭土地作為基地使用，伊就系爭土地有優先購買權。詎祭祀公業周廣星派下員即被上訴人周献堂、周寶同、周信男（下稱周献堂等3人）於74年7月15日出賣包括系爭土地在內之分割前同小段546、545、560、561、579地號土地（下分稱546、545、560、561、579地號土地，合稱五筆土地）予鄧昭英時，未通知伊行使優先購買權，即於83年8月23日將分割前之546地號土地所有權移轉登記予鄧昭英，鄧昭英再於同日移轉所有權登記予被上訴人張福本，張福本再於83年9月12日移轉登記予中國人壽公司，中國人壽公司再於84年6月14日移轉登記予被上訴人練成瑜，練成瑜再於84年7月15日移轉登記予禾和公司等共有，禾和公司等再於85年10月24日移轉登記予練成瑜，練成瑜並於86年1月21日聲請就系爭房屋占用546地號土地部分辦理分割，而新增546-1地號土地即系爭土地，練成瑜再於88年10月26日將系爭土地所有權移轉登記予中國人壽公司，中國人壽公司再於90年8月20日將系爭土地所有權移轉登記予被上訴人將星開發股份有限公司（下稱將星公司），將星公司再於91年5月13日將系爭土地所有權移轉登記予練成瑜，練成瑜再於92年6月20日將系爭土地所有權移轉登記予被上訴人周明德，上開各次移轉行為，依土地法第104條規定，均不得對抗伊。伊自得請求塗銷被上訴人上開各次所有權移轉登記，並得請求依 周獻堂 等3人與鄧昭英間買賣契約之同一條件購買系爭土地。惟被上訴人均否認伊就系爭土地有優先購買權，故此項法律關係之存否即有不明確，致伊在私法上之地位有受侵害之危險，而有待確認判決以除去等情，爰求為確認伊就系爭土地有優先購買權存在，並命被上訴人應塗銷上開各次所有權移轉登記，及命周獻堂等3人應依系爭土地出售與鄧昭英之相同條件，即以買賣總價新臺幣（下同）1億3,820萬元除以五筆土地總面積4,570平方公尺，每平方公尺3萬240元7角計算之價金365萬9,124元7角與伊訂立買賣契約，並將系爭土地移轉登記為伊所有之判決（原審以92年度訴字第2228號判決駁回上訴人之訴，上訴人不服，提起上訴，經本院以94年度上字第155號判決駁回其上訴，上訴人復提起上訴，經最高法院以95年度台上字第2868號判決廢棄發回，本院再以96年度上更㈠字第200號判決認禾和公司、世祺公司、永鴻公司未經合法代理，訴訟程序有重大瑕疵，而廢棄第一審判決，發回原審。張福本不服，提起第三審上訴，最高法院以97年度台上字第1369號就該部分判決廢棄發回本院審理，經本院以97年度上更㈡字第107號受理，判決駁回上訴人該部分之上訴，上訴人再提起上訴，經最高法院以98年度台上字第96
5號判決廢棄發回，本院再以98年度上更㈢第77號判決駁回上訴人之上訴，上訴人復提起上訴，再經最高法院以99年度台上字第890號判決廢棄發回，由本院以99年度上更㈣字第67號受理。其餘被上訴人就本院96年度上更㈠字第200號判決未聲明不服，由原審以97年度訴更一字第19號更為審理，並判決駁回上訴人之訴，上訴人不服，提起上訴，由本院另以99年度上字第746號受理，並與前開本院99年度上更㈣字第67號合併審理，合併判決確認上訴人優先購買權存在，被上訴人應塗銷上開各次所有權移轉登記，及命祭祀公業周廣星應以596萬6,373元與上訴人訂立買賣契約，並於上訴人給付上開金額之同時將系爭土地所有權移轉登記予上訴人。上訴人及祭祀公業周廣星、周献堂、周明德、張福本、練成瑜、將星公司均不服，分別提起上訴，經最高法院廢棄發回本院）。上訴人於本院上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡確認上訴人就系爭土地有優先購買權存在。㈢祭祀公業周廣星管理人周献堂與鄧昭英就系爭土地於83年8月23日以買賣及判決為原因所為之所有權移轉登記應予塗銷。㈣鄧昭英與張福本就系爭土地於83年8月23日以買賣及判決為原因所為之所有權移轉登記應予塗銷。㈤張福本與中國人壽公司就系爭土地於83年9月12日以買賣為原因所為之所有權移轉登記應予塗銷。㈥中國人壽公司與練成瑜就系爭土地於84年6月14日以買賣為原因所為之所有權移轉登記應予塗銷。㈦練成瑜與禾和公司、世祺公司、永鴻公司就系爭土地於84年7月15日以買賣為原因所為之所有權移轉登記應予塗銷。㈧禾和公司、世祺公司、永鴻公司與練成瑜就系爭土地於85年10月24日以買賣為原因所為之所有權移轉登記應予塗銷。㈨練成瑜與中國人壽公司就系爭土地於88年10月26日以買賣為原因所為之所有權移轉登記應予塗銷。㈩中國人壽公司與將星公司就系爭土地於90年8月20日以買賣為原因所為之所有權移轉登記應予塗銷。將星公司與練成瑜就系爭土地於91年5月13日以買賣為原因所為之所有權移轉登記應予塗銷。練成瑜與周明德就系爭土地於92年6月2日以買賣為原因所為之所有權移轉登記應予塗銷。祭祀公業周廣星應就系爭土地按74年7月15日周献堂等3人與鄧昭英所定買賣契約之同一條件以每平方公尺3萬240元7角計算即總價365萬9,124元7角與上訴人訂立買賣契約，並於上訴人履行買賣契約約定時，將系爭土地所有權移轉登記予上訴人。
二、祭祀公業周廣星、周献堂、張福本、練成瑜、將星公司、周明德（下稱張福本等6人）則以：系爭房屋於日據時期昭和16年3月24日原係登記為訴外人 林春生 所有，上訴人於73年10月22日始移轉登記為所有權人，方承租系爭土地，上訴人租用系爭土地前系爭房屋即存在系爭土地上，上訴人就系爭土地之租賃契約顯非租地建屋之契約，僅為一般土地之租賃關係，自無土地法第104條所規定之優先購買權之適用。縱認上訴人有優先購買權，惟上訴人於另案即本院85年度重上字第84號拆屋還地事件審理時，已知悉系爭土地之買賣條件，然上訴人於斯時並未主張優先購買權，僅以買賣不破租賃為抗辯，未於相當期限內表示依同樣買賣條件購買，應視為上訴人放棄優先購買權。即令上訴人未拋棄優先購買權，惟上訴人早已知悉系爭土地之買賣條件，系爭土地自原所有權人祭祀公業周廣星後，歷經多次轉讓，上訴人從未主張行使優先購買權，遲至近7年後之92年間方提起本件訴訟主張行使優先購買權，其權利之行使，亦有違民法第148條規定之誠信原則。再如仍認上訴人就系爭土地得行使優先購買權，然周献堂等3人與鄧昭英於74年7月15日就五筆土地）、面積共4,570平方公尺所簽訂之土地買賣契約書，業經張福本為契約承擔，鄧昭英已非契約當事人，而張福本就上開買賣契約共給付價金6億2,549萬3,127元，即已給付按每平方公尺約13萬6,869元計算之對價，上訴人應依張福本上開買賣條件行使優先購買權，且伊亦得以此主張同時履行抗辯權。另系爭土地係於86年1月21日方自546地號土地分割，張福本、練成瑜在上開日期前所登記者乃分割前546地號土地所有權，上訴人請求塗銷上開日期前彼等系爭土地所有權登記，顯有違誤等語，資為抗辯。並於本院答辯聲明：上訴駁回。另中國人壽公司、禾和公司於本院前審則為相同之抗辯，並聲明駁回上訴。其餘被上訴人則未於準備程序期日及言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明及陳述。
三、兩造不爭執之事實：㈠系爭房屋係於日據時期昭和16年3月24日即辦理所有權登記
為訴外人林春生所有，嗣再依序移轉登記予訴外人 高橋留子 、中華民國、臺灣省，於73年10月22日始移轉登記予上訴人所有。而系爭房屋所坐落之基地原屬祭祀公業周廣星所有，並由祭祀公業周廣星不定期限出租予上訴人作為系爭房屋之基地使用。
㈡祭祀公業周廣星於83年8月23日將分割前之546地號土地所有
權移轉登記予鄧昭英，鄧昭英再於同日移轉所有權登記予張福本，張福本再於83年9月12日移轉登記予中國人壽公司，中國人壽公司再於84年6月14日移轉登記予練成瑜，練成瑜再於84年7月15日移轉登記予禾和公司等共有，禾和公司等再於85年10月24日移轉登記予練成瑜，練成瑜並於86年1月21日聲請將系爭房屋占用546地號土地部分另行分割，而新增546-1地號土地（面積121平方公尺）即系爭土地，練成瑜再於88年10月26日將系爭土地所有權移轉登記予中國人壽公司，中國人壽公司再於90年8月20日將系爭土地所有權移轉登記予將星公司，將星公司再於91年5月13日將系爭土地所有權移轉登記予練成瑜，練成瑜再於92年6月20日將系爭土地所有權移轉登記予周明德。
四、兩造爭點之論述：本件應審究之兩造爭點厥為上訴人得否依土地法第104條第1項規定行使優先購買權？倘上訴人得行使優先購買權，購買之條件為何？上訴人提起本件訴訟行使優先購買權是否合於土地法第104條之規定？上訴人行使優先購買權有無違反民法第148條之規定？茲析述如後：
㈠上訴人得否依土地法第104條第1項規定行使優先購買權？
⒈按基地出賣時，承租人有依同樣條件優先購買之權。房屋
出賣時，基地所有權人有依同樣條件優先購買之權。土地法第104條第1項定有明文。其立法意旨，在於房屋及基地如不屬於同一人所有時，無論基地或房屋之所有人，出賣其基地或房屋時，對方均有優先購買其基地或房屋之權利，以維護建築物之經濟價值，並簡化法律關係。故房屋之所有人係租地自建，或向前手購買房屋承租基地，均有土地法第104條之適用。
⒉經查系爭房屋原為日據時期房屋，經奉准接管國有後出售
為臺灣省所有，曾向祭祀公業周廣星管理人 周財 承租分割前之546地號土地（即包含系爭土地），並辦理地上權登記，存續期間自36年6月1日起至46年5月31日止，每月地租每坪3角，期滿後祭祀公業周廣星曾收取至59年12月31日止之租金。嗣管理機關臺灣省物資局於73年間委託臺灣土地銀行標售系爭房屋連同基地承租權，而由上訴人得標購買，並於73年10月間辦竣所有權移轉登記之事實，有日據時期登記簿、建築改良物登記簿謄本、建築改良物所有權狀（見原審92年度訴字第2228號卷㈡第301至307頁，下稱原審訴字卷）、土地異動索引（見原審訴字卷㈡第353頁）在卷可稽，及附於另案臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）83年度重訴字第972號張福本訴請上訴人等人拆屋還地事件卷內之土地登記謄本、建築改良物所有權狀、臺灣土地銀行出售省有房屋產權移轉證明書、臺灣省物資局就系爭房屋支付祭祀公業周廣星之租金收據、支出傳票、土地租戶明細表（見該案83年度補字第407號卷第222至228頁、第一審卷2第229頁、第二審本院86年度重上更㈠字第114號卷１第115、120頁、卷2第195至198頁、卷1第121至125頁）可憑，堪信上訴人主張就分割前546地號土地其與祭祀公業周廣星間有不定期租賃關係存在之事實，為可採信。因此，上訴人雖係於73年10月間因向其前手臺灣省購買系爭房屋始承租系爭土地，但依前揭說明，上訴人仍有土地法第104條第1項規定之適用，得依該規定行使優先購買權。
⒊至司法院36年院解字第3763號有關租用房屋及基地之承租
人於出租人之基地或房屋出賣時，不得援用土地法第104條規定，主張優先購買權之解釋，乃針對同時租用「房屋及基地」之承租人於出租人之基地或房屋出賣時，並無優先購買權之情形，蓋此種情形縱認房屋及基地承租人就其中之房屋或基地為承買，仍無法達到使房屋與基地之所有權同歸於一個主體，使法律關係單純化，故乃有無土地法第104條規定適用之解釋。可見上開解釋與本件之情形不同，是張福本等6人據上開解釋抗辯上訴人無優先購買權云云，殊非可取。
㈡倘上訴人得行使優先購買權，購買之條件為何？
⒈按土地法第104條第1項前段規定基地出賣時，地上權人、
典權人或承租人有依同樣條件優先購買之權，係指地上權人、典權人或承租人於基地所有權人出賣基地時，有依與受讓基地之第三人同樣條件購買該基地之意。所謂「依同樣條件優先購買」，乃指在買賣條件如買賣標的、範圍、價金、付款方式、瑕疵擔保等均相同情形下，地上權人、典權人或承租人得要求優先成為基地之買受人。易言之，在地上權人、典權人或承租人行使優先購買權時，對基地之出賣人而言，僅買賣契約之相對人即買受人變更為地上權人、典權人或承租人而已，其餘因基地買賣契約所生之相關法律關係、所得行使與負擔之權利及義務，要與原應與第三人成立買賣契約所生者並無任何不同。準此，本件上訴人主張周献堂等3人於74年7月15日與鄧昭英訂立土地買賣契約書出賣五筆土地時，其為系爭土地之承租人，依土地法第104條第1項之規定得行使優先購買權，固非無據。惟上訴人行使此優先購買權，須以與買賣契約約定之同樣條件行使，而不得異於買賣契約所約定之買賣標的、範圍、價金、付款方式等條件，否則，即不生合法行使優先購買權之效力。
⒉次按當事人之一方將其因契約所生之權利義務，概括的讓
與第三人承受者，係屬契約承擔（最高法院73年台上字第1573號判例要旨參照）。契約承擔乃以承受契約當事人地位為標的之契約，亦即依法律行為所生之概括承受，而將由契約關係所發生之債權、債務及其他附隨的權利義務關係一併移轉。又契約承擔，因當事人將其本於契約所生法律上之地位概括移轉於承擔人，故須由原契約當事人與承擔人三方面同意為之。如由讓與人與承擔人成立契約承擔契約，須得他方當事人之同意，始生效力。蓋契約承擔契約發生效力後，讓與人即脫離原有契約關係，契約之法律上地位即由他方當事人及承擔人繼續維持，故須經他方當事人參與，或得其同意始發生效力（最高法院98年度台上字第2169號判決意旨參照）。查周献堂等3人雖於74年7月15日與鄧昭英簽訂買賣契約書出售五筆土地予鄧昭英，惟因周献堂等3人前於73年9月23日與張福本簽訂合約書出售五筆土地，鄧昭英乃與張福本於77年9月14日簽立協議書，約定鄧昭英將前開74年7月15日買賣契約所得之權利及對於周献堂等3人應履行之義務，均讓與張福本，鄧昭英不得再本於該買賣契約向周献堂等3人主張權利。嗣鄧昭英、張福本與周献堂等3人復於77年12月22日簽訂協議書，三方協議五筆土地所有權移轉登記予鄧昭英後，立即移轉登記予張福本，鄧昭英依74年7月15日買賣契約所得之權利及對於周献堂等3人應履行之義務，均讓與張福本，鄧昭英不得本於該買賣契約向周献堂等3人主張權利；周献堂等3人亦不得本於該買賣契約向鄧昭英請求給付等情，有73年9月23日合約書、74年7月15日土地買賣契約書、77年9月14日協議書、77年12月22日協議書（見原審訴字卷㈠第134至148、151至159、160至163、164至167頁）可憑，可見鄧昭英就其依74年7月15日土地買賣契約書所生之權利義務均概括讓與張福本承受，為契約承擔，此契約承擔契約於77年12月22日經周献堂等3人同意而發生效力，讓與人即鄧昭英因而脫離原有契約關係，契約之法律上地位由他方當事人即周献堂等3人與承擔人即張福本繼續維持。又依74年7月15日土地買賣契約書第8條之約定，土地所有權之移轉登記名義人得由買受人任意指定，再參諸前開二份協議書第1條均約定，土地所有權先移轉登記予鄧昭英，再移轉登記予張福本，是土地所有權先移轉登記予鄧昭英乃張福本指定者，不因土地所有權非直接移轉登記予張福本，而影響鄧昭英與張福本之契約承擔之行為，並因此認為鄧昭英與張福本間所立協議書為另一買賣契約關係。
⒊查74年7月15日土地買賣契約書約定買賣標的為545地號面
積1,051平方公尺、546地號面積1,036平方公尺、560地號面積709平方公尺、561地號面積656平方公尺、579地號1,
118平方公尺五筆土地所有權全部，買賣價款為1億3,820萬元分5次給付，且該買賣價款不包括處理地上物之拆遷補償等費用在內，全部地上物之處理及拆遷補償所需費用由買受人鄧昭英自行負擔。另辦理土地所有權移轉登記有關之登記規費、印花稅及代書費等亦由買受人鄧昭英負擔。是五筆土地係合併出售，買賣價金未就每筆土地約定價格，亦未約定每坪單價，且買賣對價尚包括全部地上物之處理及拆遷補償所需費用等。張福本承擔該買賣契約，所支出分割系爭土地前五筆土地之地上物處理及拆遷補償等一切費用5,187萬9,245元、書狀及登記費103萬3,570元（見原審訴字卷㈠第190至267頁）亦包括在在內，非僅1億3,820萬元甚明。再按共有土地或建築改良物，其處分、變更及設定地上權、永佃權、地役權或典權，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之。但其應有部分合計逾三分之二者，其人數不予計算。此規定於公同共有準用之，土地法第34條之1第1項、第5項定有明文。又台灣之祭祀公業為派下員全體公同共有之祀產，依98年修正前民法第818條第2項規定，其處分及其他之權利行使，除法律或契約即公業規約另有規定外，應得派下員全體之同意。是此項祀產為土地時，其處分除公業規約另有規定外，因土地法第34條之1第5項已有特別規定，依該項規定準用同條第1項之結果，應以派下員過半數及其「潛在的應有部分」（派下權比率）合計過半數之同意為之，但其「潛在的應有部分」合計逾三分之二者，其人數可不予計算。而依祭祀公業周廣星規約書規定，公業置管理人一人，代表公業，並管理公業財產並綜理業務，公業財產之處分出售應依據土地法第34條之1規定處理（見原審97年度訴更一字第19號卷㈡第256至260頁，下稱原審訴更一字卷）。查祭祀公業周廣星之派下員除周献堂等3人外，尚有派下員 周清標 、 周延福 、 周延壽 、 周延來 （下稱周清標等4人），前開74年7月15日土地買賣契約書僅由周献堂等3人與鄧昭英簽立，因未逾祭祀公業周廣星派下員之半數，且其權利範圍合計未逾三分之二，有違祭祀公業周廣星規約書之規定，致契約效力未明。則張福本承擔前開土地買賣契約後，為使前開土地買賣契約符合公業規約書之規定，補正買賣契約之效力俾買賣契約得以履行，於辦理五筆土地所有權移轉登記，與祭祀公業周廣星派下員簽立契約所支付之款項，亦應包括在買賣對價內，而為購買條件。故張福本依73年9月23日與周献堂等3人合約書之約定，所支付之土地增值稅1億6,318萬5,907元（見原審訴字卷㈠第168至172頁）、給付周献堂等3人3,000萬元；張福本分別與周献堂及周寶同、周清標等4人、周信男簽立契約，依序給付渠等6,000萬元、9,000萬元、3,000萬元，有83年2月28日合約書、83年6月2日協議書、83年6月10日契約書、補充協議書（見原審訴更一字卷第213至236頁）可稽；另與祭祀公業周廣星協議由張福本支付歷年地價稅2,898萬2,532元、工程受益費21萬1,873元，有繳納單據（見原審訴更一字卷㈡237至253頁）可憑，亦均屬五筆土地買賣契約之價金條件。
⒋綜上，上訴人行使優先購買權之購買條件，應為張福本所
承擔鄧昭英74年7月15日簽訂土地買賣契約書之一切條件（包括約定價款1億3,820萬元、地上物處理及拆遷補償等費用5,187萬9,245元、書狀及登記費103萬3,570元），及張福本補正該買賣契約效力辦理五筆土地所有權移轉登記前，與祭祀公業周廣星派下員簽訂合約書所約定應負擔支出之土地增值稅1億6,318萬5,907元、支付祭祀公業周廣星所有派下員之款項2,100萬元、協議支付之地價稅2,898萬2,532元、工程受益費21萬1,873元等，非僅1億3,820萬元之價金。
㈢上訴人提起本件訴訟行使優先購買權是否合於土地法第104
條之規定？⒈按土地法第104條第1項規定基地承租人之優先購買權，係
為保護房屋所有權人與基地承租人之權益，並調和房屋與土地之利用關係，使房屋所有權與土地利用權得為結為一體，以維持房屋所有權之安定性，避免危害社會經濟，而賦與基地承租人之權利。是同條第2項規定：「前項優先購買權人，於接到出賣通知後十日內不表示者，其優先權視為放棄。出賣人未通知優先購買權人而與第三人訂立買賣契約者，其契約不得對抗優先購買權人。」必該優先購買權人，於接到出賣人以與買賣契約同樣條件（即買賣契約上所約定之各項條件，如買賣標的、範圍、價金及付款方法等）之通知後，而於十日內不表示者，其優先購買權始得視為放棄；如基地出賣人出賣基地並未為上述之通知者，縱基地承租人知悉其事而不為購買之表示，其優先購買權仍不能視為放棄，方能貫徹土地法第104條第1項規定之立法意旨在保護房屋所有權人與基地承租人之規範目的（最高法院100年度台上字第1530號裁判要旨參照）。本件祭祀公業周廣星出售五筆土地予鄧昭英時，乃至張福本承擔該買賣契約後，為使買賣契約得履行簽立契約就買賣條件為變更，均未將買賣契約內所約定之同樣條件通知上訴人，上訴人自無從於接到出賣通知後10日內表示行使優先購買權，上訴人嗣後雖知悉其買賣事實而不為購買之表示，依前說明，其優先購買權仍不能依土地法第104條第2項規定視為放棄，應無疑義。
⒉次按土地法第104條第1項所定之優先購買權，除基地承租
人不依第2項規定於接到通知後十日內為表示，應視為放棄外，若基地承租人於知悉土地買賣之條件後，曾明示或默示表示拋棄該優先購買權者，仍生權利拋棄之效力。惟所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言，若單純之沈默，則除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默示之意思表示。張福本等6人雖抗辯上訴人於85年間已知悉上開買賣契約及買賣條件，多年來未主張優先購買權，堪認其已默示拋棄優先購買權等語。惟即令上訴人知悉上開買賣契約之購買條件，上訴人既於前開臺北地院83年度重訴字第972號拆屋還地事件中，曾明白表示其就分割前546地號土地（即包含系爭土地）有優先購買權，因祭祀公業周廣星未通知其出賣事實及買賣條件，故該買賣契約不得對抗上訴人（見原審訴字卷㈡第431頁反面所附上開判決），可見上訴人並無默示拋棄優先購買權之意思及行為表示。雖本院85年度重上字第84號審理該拆屋還地事件時，曾調閱臺北地院81年度重訴字第411號民事案卷（併入同院80年度重訴字第635號張福本與鄧昭英間土地所有權移轉登記事件案卷內），並於85年6月17日準備程序中提示該調閱之卷宗予包括上訴人在內之兩造當事人，上訴人隨即於85年6月18日聲請閱卷，於同月21日閱卷完竣，且上訴人嗣後於臺北地院85年度重訴字第367號祭祀公業周廣星與上訴人等人間之返還不當得利事件審理時，在86年5月27日所提出之補充答辯狀中，檢附上開調閱案卷之封面及卷內資料作為證物等情，有本院85年2月21日院民宙字第6808號函、臺北地院仁料字第17241號函、本院85年6月17日準備程序期日民事報到單暨準備程序筆錄、閱卷聲請書、本院85年10月3日院民宙字第13399號函附卷可稽（見原審訴字卷㈢第783至794頁）。而上開事件案卷內之外放證物確實有證六74年7月15日土地買賣契約書、證七77年9月14日協議書存在，亦經本院調卷核對無訛，參諸本院前審調閱之律師閱卷登記簿記載，於85年6月21日交予上訴人閱覽之卷宗計有「貳宗＋捌宗外捌件壹袋伍張圖」（見本院94年度上字第155號卷㈡第142頁），是上訴人於85年6月21日閱覽之卷宗，應包括上開調閱案卷含外放證物在內，而有可能閱覽上開土地買賣契約書及協議書，然該事件卷宗甚厚，上訴人是否於閱卷時曾閱得置於外放證物袋之土地買賣契約書及協議書，已非無疑，且上訴人於該事件之攻防重點在買賣不破租賃，其房屋是否無權占用土地，尚無就買賣條件為何作答辯之需要，則上訴人抗辯當時未閱覽土地買賣契約書及協議書，不知悉買賣條件，非無可能。而祭祀公業周廣星未履行出賣人之通知義務，違反土地法第104條第2項規定在先，且因未依公業規約書按土地法第34條之1規定處理出售五筆土地，於張福本承擔該土地買賣契約後，復與其他派下員簽訂契約追認買賣契約效力，協議支付稅費等，業如前述，是關於買賣條件已與周献堂等3人與鄧昭英簽訂之土地買賣契約書有所不同，就此增加之買賣條件上訴人實無從於閱卷時得悉。而張福本等6人復未能證明上訴人確於85年6月21日本院審理前開拆屋還地事件時知悉買賣條件，是張福本等
6人抗辯上訴人於知悉買賣條件後，不為行使，已默示拋棄其優先購買權云云，尚非可取。
⒊上訴人雖得依土地法第104條第1項規定行使優先購買權，
然祭祀公業周廣星出售五筆土地之購買條件業如前述，非僅價金1億3,820萬元之條件而已。而張福本於原審92年8月12日民事答辯㈠狀內敘明所有購買條件包括承擔74年7月15日土地買賣契約書內之條件，及為補正該買賣契約之效力履行契約而與祭祀公業周廣星之派下員簽訂契約、協議之條件，並提出74年7月15日土地買賣契約書、73年9月23日合約書、83年2月28日合約書、83年6月2日協議書、83年6月10日契約書、補充協議書為證（見原審訴字卷㈠第120至133、151至167、134至148、198至221頁）。上訴人於當日收受書狀繕本，業已知悉此購買條件，惟上訴人仍主張按買賣總價1億3,820萬元除以五筆土地總面積4,570平方公尺，每平方公尺3萬240元7角計算之價金365萬9,124元7角，與祭祀公業周廣星就系爭土地訂立買賣契約，顯非依周献堂等3人與鄧昭英74年7月15日簽訂土地買賣契約書及補正該買賣契約所簽訂之相關協議書等約定之同樣條件行使優先購買權，要與土地法第104條第1項之規定有違。是上訴人提起本件訴訟就周献堂等3人與鄧昭英所訂土地買賣契約關於系爭土地部分行使優先購買權，應不生合法行使優先購買權之效力，其主張確認就系爭土地有優先購買權存在，系爭土地自83年8月23日以降如上訴聲明所示歷次所有權移轉登應予塗銷，及祭祀公業周廣星應就系爭土地按上開價金與其訂立買賣契約，均非可採。
五、綜上所述，上訴人主張周献堂等3人與鄧昭英所訂土地買賣契約書五筆土地之買賣價金為1億3,820萬元，為不足採。上訴人以上開金額按五筆土地總面積計算所得每平方公尺單價為3萬240元7角，並依此主張以價金365萬9,124元7角就系爭土地行使優先購買權，難謂以同樣條件合法行使優先購買權，不符土地法第104條之規定。從而，上訴人聲明確認就系爭土地有優先購買權存在，請求塗銷系爭土地自83年8月23日以降如上訴聲明所示歷次所有權移轉登記，及祭祀公業周廣星應就系爭土地按74年7月15日周献堂等3人與鄧昭英所定買賣契約之同一條件即以每平方公尺3萬240元7角計算總價
365萬9,124元7角與上訴人訂立買賣契約，並於上訴人履行買賣契約約定時，將系爭土地所有權移轉登記予上訴人，均非有據，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，理由雖有不同，然結論並無不合，仍應予維持。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件上訴人固就系爭土地得依土地法第104條規定行使優先購買權，惟未合法以同一條件行使其優先購買權之事實已明，關於上訴人行使該優先購買權有無違反民法第148條之規定之爭點，無論述之必要。另兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經審酌後核與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第449條第2項、第463條、第385條第1項前段、第78條，判決如主文。
中華民國102年3月12日
民事第十三庭
審判長法官蕭艿菁
法官王永春法官林麗玲正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國102年3月12日
書記官陶美玲附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。