裁判字號：臺灣高等法院臺中分院104年再易字第71號民事判決
裁判日期：民國105年01月11日
裁判案由：侵權行為損害賠償等
臺灣高等法院臺中分院民事判決104年度再易字第71號再審原告 溫森泉 再審被告 陳庚鳳 上列當事人間請求侵權行為損害賠償等事件，再審原告對於民國104年10月20日本院104年度上易字第330號確定判決提起再審之訴，本院判決如下：
主文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事實及理由
一、再審原告起訴主張：
㈠、本院104年度上易字第330號確定判決有民事訴訟法第496條第1項第13款發現未經斟酌新證據之再審事由：
系爭土地為兩造房屋間之空地，因面積狹隘而無法供任何共有人使用，亦非再審被告分管之範圍，如為再審被告基於分管契約可得使用收益之範圍，則再審被告於拆除 祖厝 後修築圍牆時，何以未於系爭空地上修築圍牆？再審被告拆除其祖厝後，曾先以鐵皮修築圍牆，嗣後再修築磚牆，然均將系爭土地排除於其圍牆之外，此有照片兩紙可稽，足證系爭空地確非再審被告依分管契約所管領之範圍，是再審原告發現照片兩紙之新證據，且該證物經斟酌可獲有利之判決，爰依民事訴訟法第496條第1項第13款規定，提起本件再審之訴。
㈡、本院104年度上易字第330號確定判決有民事訴訟法第496條第1項第1款「適用法規顯有錯誤」之再審事由：
系爭土地並未經全體共有人訂立分管契約交由再審被告管理、使用及收益，再審被告自無權請求再審原告將系爭土地交還。縱認系爭空地為再審被告依分管契約可得管領之範圍，惟再審被告拆除其祖厝後，未將系爭空地砌新牆為分界占有使用，反保留系爭空地另築新牆，一般經驗上足推認再審被告有拋棄占有使用系爭空地之意思，既已拋棄系爭空地之使用收益權限，嗣後不得向再審原告主張應將系爭空地返還予再審被告，原確定判決認再審原告應將系爭土地交還再審被告，適用民法第818條、第820條第1項及第821條顯有錯誤，爰依民事訴訟法第496條第1項第1款規定提起本件再審。
㈢、本院104年度上易字第330號確定判決有民事訴訟法第497條「就足以影響於判決之重要證物漏未斟酌」之再審事由：
１、原確定判決認再審原告有傷害再審被告之行為，惟事發當日係再審被告於田埂上見訴外人蕭○○欲通過田埂時，即移步至田埂外讓其通過，然再審原告欲隨 蕭女 通過田埂時遭再審被告阻擋，且再審被告先以踢擊的方式對再審原告腿部進行攻擊，是再審被告無正當理由阻擋再審原告通過田埂，且對再審原告實施攻擊行為，已對再審原告構成現在不法之侵害，再審原告為防衛自己權利且出於正當防衛之意思，衝突間造成再審被告受傷之結果，應屬民法第149條之正當防衛行為，原確定判決漏未審酌再審原告對再審被告之傷害行為究否構成正當防衛行為，顯已影響判決之結果，有民事訴訟法第497條「就足以影響於判決之重要證物漏未斟酌」之再審事由。
２、再審被告迄未舉證證明丟擲酒瓶係再審原告所為，再審原告縱有以酒瓶丟擲於再審被告住處庭院之行為，然依苗栗地方法院檢察署102年度偵續字第68號不起訴處分書所載，再審被告於再審原告丟擲酒瓶時係於睡眠或不在家中，有何影響再審被告居住安寧及安全之行為？況任何人通過再審被告住處庭院，皆可注意看見酒瓶而採取迴避動作，不生影響居住安全之問題，再審原告至多須為此支出清理酒瓶費用所生財產上損害，尚未造成再審被告人格法益重大侵害所生非財產上損害，原確定判決漏未斟酌上開不起訴處分書業已認定再審原告朝再審被告住處庭院丟擲酒瓶之行為並未造成再審被告人格法益受侵害，就足影響於判決之重要證物漏未審酌，有民事訴訟法第497條之「就足以影響於判決之重要證物漏未斟酌」再審事由。
(四)、爰依民事訴訟法第496條第1項第1款、第13款，第497條之
規定，提起再審之訴，求為判決：⒈原確定判決及第一審判決均廢棄；⒉上開廢棄部分，再審被告在第一審之訴駁回。
二、再審被告方面：本件未經言詞辯論，再審被告亦未提出書狀作任何聲明或陳述。
三、經查：
㈠、關於再審原告主張原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第13款「發現未經斟酌新證據」之再審事由部分：
⒈按當事人發現未經斟酌之證物或得使用該證物者，以再審之
訴對於確定終局判決聲明不服，但以如經斟酌可受較有利益之裁判者為限，民事訴訟法第496條第1項第13款定有明文。
所謂當事人發見未經斟酌之證物或得使用該證物，係指在前訴訟程序不知有該證物，現始知之，或雖知有此而不能使用，現始得使用者而言；若在前訴訟程序事實審言詞辯論終結前，尚未存在之證物，本無所謂發見，自不得以之為再審理由（最高法院29年上字第1005號、32年上字第1247號判例意旨參照），是事實審言詞辯論終結前未存在之證物，或已存在並能利用而不提出，或已提出之證物，均不得據為本項之再審理由；且以發現未經斟酌或得使用之證據為理由者，必以該證據若經斟酌可受較有利益之裁判者為限（最高法院18年上字第710號判例意旨參照），所謂「可受較有利益之裁判」，係指從證物本身作形式上觀察，足認再審原告可受較有利益之裁判者而言，此乃為促使當事人在前訴訟程序事實審言詞辯論終結前，將已存在並已知悉而得提出之證物全部提出，以防止當事人於判決發生既判力後，濫行提起再審之訴，而維持確定裁判之安定性。次按民事訴訟法第496條第1項第1款規定確定終局判決適用法規顯有錯誤，係指確定判決所適用之法規顯然不合於法律規定，或與司法院現尚有效及大法官會議之解釋，或本院尚有效之判例顯然違反者而言，不包括漏未斟酌證據及認定事實錯誤之情形在內（最高法院60年台再字第170號、63台上字第880號判例意旨可資參照）。至原確定判決認定事實、舉證責任之分配及證據取捨之當否，為事實審職權行使之範圍，非適用法規顯有錯誤可比（最高法院95年度台上字第2268號裁定意旨參照）。故適用法規顯有錯誤係指確定判決依據事實審判決所確定之事實而為之法律上判斷，有適用法規顯有錯誤之情形為限，若僅為事實上認定之指摘，則非屬適用法規顯有錯誤，故對證據取捨、事實認定之爭執，不得據以提起再審之訴。
⒉再審原告主張系爭土地未經全體共有人訂立分管契約交由再
審被告管理，非再審被告依分管契約所管領之範圍，再審被告保留系爭空地另築新牆，足推認有拋棄占有使用系爭空地之意思，不得向再審原告請求返還系爭空地云云。惟查原確定判決於事實及理由欄五之㈣內已敘明：「系爭土地之共有人間有默示依各共有人多年來使用範圍之分管契約；再審原告原本使用管理之邊界為舊圍牆之外緣，其新建之花圃窄側超出舊圍牆部分之水泥結構，花圃寬側牆面外緣延伸至新圍牆水泥柱狀結構處所包圍之空地，以及新圍牆水泥柱狀結構，均為再審原告擴張使用之範圍，業經第一審審會同兩造履勘現場，並委請頭份地政事務所測量明確；再審被告祖厝屋簷底座磚塊雖與另端原牆面之磚塊方柱切齊，但支撐該屋屋瓦之木板結構則有部分伸出屋簷底座，足認祖厝之屋簷滴水線位置係在磚塊方柱之外，再審原告舊圍牆原本位置極度迫近再審被告祖厝等情，則再審被告主張再審原告逾越占用再審被告分管使用範圍之系爭土地，再審被告依分管契約請求拆除地上物，返還系爭土地與再審被告，應予准許」等語（見原確定判決第10至14頁），足認原確定判決已審酌兩造提出之主張及事證，依全辯論意旨及調查證據之結果，並詳細敘明其心證之理由。玆再審原告於本件再審事件提出之兩紙照片，其上均無拍攝日期（見本院卷內再證１所示），難謂係在前訴訟程序事實審言詞辯論終結前，尚未存在之證物，本無所謂「發現未經斟酌新證據」，依上開最高法院判決意旨，自不得以之作為民事訴訟法第496條第1項第13款「發見未經斟酌之證物」之再審事由。
㈡、關於再審原告主張本院104年度上易字第330號確定判決有民事訴訟法第496條第1項第1款「適用法規顯有錯誤」之再審事由部分：
再審原告主張：系爭土地並未經全體共有人訂立分管契約交由再審被告管理、使用及收益，再審被告自無權請求再審原告將系爭土地交還。縱認系爭空地為再審被告依分管契約可得管領之範圍，惟再審被告拆除其祖厝後，未將系爭空地砌新牆為分界占有使用，反保留系爭空地另築新牆，一般經驗上足推認再審被告有拋棄占有使用系爭空地之意思，既已拋棄系爭空地之使用收益權限，嗣後不得向再審原告主張應將系爭空地返還予再審被告，原確定判決認再審原告應將系爭土地交還再審被告，適用法規顯有錯誤，爰依民事訴訟法第496條第1項第1款規定提起本件再審等語。查再審原告所主張之上開再審事實，無非就原確定判決取捨證據後所為之事實認定再為爭執，然認定事實及證據取捨之當否，乃事實審法院職權行使之範疇，屬原確定判決有無認定事實錯誤或判決不備理由之問題，尚與適用法規之顯然錯誤有別，再審原告執此主張原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第1款之再審事由，亦非可採。
(三)、關於再審原告主張本院104年度上易字第330號確定判決有
民事訴訟法第497條「適用法規顯有錯誤」之再審事由部分：
⒈按依民事訴訟法第466條不得上訴於第三審法院之事件，除
前條規定外，其經第二審確定之判決，如就足影響於判決之重要證物，漏未斟酌，亦得提起再審之訴，民事訴訟法第497條固定有明文。惟該條所謂「就足影響於判決之重要證物，漏未斟酌」，係指足以影響於判決基礎之重要證物，於前訴訟程序業已提出，然未經確定判決加以斟酌，或不予調查或未為判斷，且該項證物足以動搖原確定判決之基礎者而言。是本於此規定提起再審之訴者，以原確定判決未斟酌再審原告於前訴訟程序提出之證物為要件，如再審原告未於前訴訟程序提出該證物，或原確定判決已斟酌該證物，或原確定判決曾於理由中說明其為不必要之證據，或該證物縱經斟酌亦不足影響原確定判決基礎，或原確定判決未斟酌者僅為再審原告於前訴訟程序之主張或法規、命令，而非證物者，均與本條規定之要件不符，難認有上開條文所定之再審理由。
⒉再審原告主張原確定判決漏未斟酌苗栗地方法院檢察署102
年度偵續字第68號不起訴處分書，再審原告朝再審被告住處庭院丟擲酒瓶之行為，不生影響居住安全問題，尚未造成再審被告人格法益重大侵害之非財產上損害，顯已影響於判決之結果云云，惟觀再審意旨所引不起訴處分書之內容，係認為再審原告丟擲酒瓶之行為應無傷人之意，並不得以恐嚇罪之罪責相繩等語，然再審原告是否有刑事上犯罪行為，與民事上侵權行為之損害賠償責任，性質上並不相同，民事訴訟仍應由民事法院就當事人主張之事實及其聲明之證據，斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，自為認定。原確定判決就此已於事實及理由欄五之㈡內敘明：於他人居住區域發出超越一般人社會生活所能容忍之噪音，應屬不法侵害他人居住安寧之人格利益，如其情節重大，被害人非不得依民法第195條第1項規定請求賠償相當之金額。本件溫○○向陳○○住處庭院丟擲酒瓶5次，雖依卷內事證無法判斷其是否發出超越一般人社會生活所能容忍之噪音，但其因此造成陳○○居住不安，且有不慎誤踩酒瓶碎片而受傷之危險，侵害陳○○居住安寧與安全，則無二致；又其分別於101年6月19日連續丟擲3次，於同年7月1日再連續丟擲2次，情節亦難謂非重大。溫○○向陳○○住處丟擲酒瓶5次之行為，對陳○○構成侵權行為，自得依民法第195條第1項規定請求精神上損害賠償等語（見原確定判決第7至9頁）。足認原確定判決已斟酌兩造於前訴訟程序中所主張之事實及所提出之相關證據，並敘明其得心證之理由，僅生事實認定是否允當之問題，且再審原告所引用之不起訴處分書，顯不足以動搖原確定判決之基礎，自難認有何就足以影響於判決之重要證物漏未斟酌之再審事由存在。
⒊再審原告主張再審被告無正當理由阻擋再審原告通過田埂且
實施攻擊行為，已對再審原告構成現在不法侵害，再審原告出於防衛意思，衝突間造成再審被告受傷之結果，應屬民法第149條正當防衛行為云云。惟原確定判決於事實及理由欄五之㈢內已敘明：陳○○於102年3月15日前往為恭醫院急診，診斷判定受有右鼻、下巴及左臉頰開放性傷口、右上臂及下背部挫傷等傷害，而溫森泉於同月日前往為恭醫院急診，則經診斷判定受有左小腿挫擦傷等情，為兩造所不爭執。而陳○○前開傷勢乃係溫○○所為，業經陳○○提出苗栗縣警察局頭份分局頭份派出所受理各類案件紀錄表、陳庚鳳102年3月16日、4月6日警詢筆錄、102年5月23日、5月27日偵訊筆錄為證，且經苗栗地院於103年7月30日以102年度易字第000號刑事判決溫○○拘役20日，並經本院於同年11月13日以103年度上易字第0000號刑事判決駁回溫○○上訴而確定。陳○○前開傷勢既係溫○○所為，則溫○○對陳○○構成故意侵權行為，自屬無疑。陳○○依民法第195條第1項規定，請求溫○○為精神上損害賠償，亦屬有據等語（見原確定判決第9至10頁）。再審原告此部分之主張，並未提出原確定判決有何足影響於判決之重要證物漏未斟酌，所稱未斟酌者僅為再審原告所稱 伊得 主張正當防衛之防禦方法，並非屬「重要證物漏未斟酌」，顯與上開法條所定再審事由不符，再審原告之主張，即無可採。
四、綜上所述，再審原告以原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第1款、第13款及第497條規定之再審事由，提起本件再審之訴，核與上開規定之再審事由不符，顯無再審理由，爰不經言詞辯論，逕以判決駁回之。
五、據上論結，本件再審之訴為顯無再審理由，依民事訴訟法第502條第2項、第78條，判決如主文。
中華民國105年1月11日
民事第六庭審判長法官陳賢慧
法官盧江陽法官邱森樟以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官廖昭容中華民國105年1月11日