裁判字號：臺灣高等法院臺中分院104年聲再字第177號刑事裁定
裁判日期：民國105年01月11日
裁判案由：重新審理
臺灣高等法院臺中分院刑事裁定104年度聲再字第177號聲請人即被告 邱映筑 上列聲請人因毒品危害防制條例案件，對於本院104年度毒抗字第488號中華民國104年10月23日第二審確定裁定（原審案號：臺灣臺中地方法院104年度毒聲字第151號；聲請案號：臺灣臺中地方法院檢察署104年度聲觀字第130號，104年度毒偵字第588號），聲請重新審理，本院裁定如下：
主文重新審理之聲請駁回。
理由
一、聲請意旨略以：
(一)本件於104年1月7日搜索之錄影光碟並未滅失，於另案104年毒聲更字第5號聲請觀察勒戒案件，更曾當庭勘驗其中一部分之錄影光碟，顯見第四分局警員楊 國興 、 張威德 所稱當日蒐證光碟已遭覆蓋滅失一事，並非正確，而係刻意隱瞞：
1、查本件聲請人原於第一審時即聲請勘驗民國104年1月7日之現場搜索光碟，惟證人 楊國興 雖一開始稱確有錄音，然後來卻以104年6月14日職務報告書陳稱因現場蒐證光碟檔案遭覆蓋而無法提供鈞院勘驗，後於書記官以電話詢問承辦警員張威德、楊國興亦皆稱當天搜索、採尿等過程之全程錄影檔案遭覆蓋、已經找不到，故無法提供云云等語。而本件第一審、第二審裁定認因原檔案已滅失，故無法調查該證據，即遽以卷內之自願搜索同意書、搜索、扣押筆錄，及警員楊國興之證言遽認聲請人所述不實，對聲請人為不利之認定。
2、惟查，當日同受違法搜索之另案被告甲○○，經台中地院以104年度毒聲更字第5號聲請觀察勒戒案件審理中。該案於104年11月6日公開勘驗本件104年1月7日搜索之錄影檔案，並製作成勘驗筆錄。光碟中影像並非當日搜索之全部影像，且當場男性受搜索人皆強制遭喝令蹲下，且一再要求大家須無條件配合警方，且全程並無警員所述大家都十分配合搜索等情，顯見證人 揚國 興所言不實。而既然另案得勘驗當日搜索之錄影光碟，亦證實警員楊國興、張威德等人稱當日搜索錄影檔案遭覆蓋等情不實，顯見本件搜索確有違法搜索之情事，且原裁定所憑之證言已證明其為虛偽，而被告不應付觀察、勒戒處分。
(二)證人 黃璿綻 、 林孟德 亦於另案供稱警方係未經屋內之人同意，及衝進屋內，並喝令屋內之人蹲下、不准動，並逕自搜索，直至搜索到毒品後，方令其簽署自願搜索同意書，故其所為之同意搜索顯非合法；況證人黃璿綻亦稱其並非屋主，警方於未詢問清楚何人為有同意搜索權限之人，即令其簽署自願搜索同意書，顯非合法：
1、證人黃璿綻於另案104年度毒聲更字第5號聲請觀察勒戒案件審理時，證稱：「（問：當日在場的其他人有無詢問警方有無搜索票？)有。（問：警方如何回答？）我忘記了。」、「（問：當日你們有無看到警方出示搜索票？）沒有。（問：
當日你們可以自行離開？〉警方要我們蹲下來，要求我們都不能走。」、「（問：你當時是同意員警於臺灣大道三段389號12樓之9進行搜索？）警察叫我簽一簽，不要那麼麻煩。」、「（問：警方究竟是你們一開門就衝進來，還是一開門有先問過屋內的人才進來？）警方先開門，我們開門，警方就衝進來。（問：警方衝進來之後接著做什麼？）要我們蹲下來，不要動，警方看到桌上有毒品，問是誰的，我忘記有沒有人回答，警方也沒有搜什麼就帶我們回去驗尿。」、「（問：當日簽立自願搜索同意書時，警方已經搜索完才簽還是進來就叫你簽？）警方進來看到毒品就叫我簽。」、「（問：在大樓裡面時，員警有阻止大家對外聯絡？有。」等語（見104年度毒聲更字第5號104年10月16日訊問筆錄）、後證人黃璿綻補充陳述：「（問：認識林孟德所說得 阿銘 ？）認識。（問：當日阿銘如何到臺灣大道該處？〉他就住在該處。(問：阿銘跟 陳金勝 是何關係？）應該是朋友。（問：當天到臺灣大道該處時，阿銘已經在裡面了嗎？）對。」、「（問：阿銘既然住在裡面，為何當天搜索時不是阿銘簽立自願搜索同意書？)警察當時問房子是誰的，我說我朋友的，警察就叫我簽。」
2、證人林孟德於案104年度毒聲更字第5號聲請觀察勒戒案件審理時證稱：「（問：有經過你們同意才進入屋內）有人按門鈴，我看到一男子不是警察，我就開門，我開門之後後面就是警察全部衝進來。（你開門當時，警方有無詢問可否進來還是直接進來？〕警方沒有問，就直接衝進來。（問：警方衝進來之後發生何事？）警方進來之後叫我們全部不要動，蹲在地上，他們有拿槍，要我們不要動之後才說是警察。（表明是警察之後，有無人詢問有無搜索票或是進來要做什麼？）我有詢問可否看搜索票，可是警方不讓我看叫我們全部不要動，不要講話，問我們認不認識他們帶來的那個男子，我們說不認識，警方就開始叫大家蹲下來不要動，開始叫大家蹲下來不要動，開始搜索。（問：當時有無人反抗或是被警察壓制在地板的情形？)我本來要站起來，也被警察拿槍叫我不要站起來蹲在地上。」、（問:黃璿綻是他有簽立自願搜索同意書，是否記得這件事情？)詳細情形我不大記得，警方剛進來時沒有拿東西給我們簽，好像是搜索完畢之後才拿給我們簽。」、「（問：警方進方之後有無叫你們把手機交出來或是命令你們不准打電話？）我們的包包及手機全部不能放在我們身上，要放在警方看得到的地方，不准我們使用手機，不准我們出門。（問：警方當時說搜身時，在場有無人提出拒絕或是異議？）我有提出，好像也有人提出，警方說我沒有叫你們說話不要說話，我們叫你們做什麼就做什麼，全部蹲在地上，有人要去上廁所也不准，等全部搜索完後，才讓我們坐在椅子上，去然拿自己的包包及手機，跟他們回警局。」、「（問：員警進入屋內有立即發現桌上有毒品？)沒有，警方是搜索之後才找到毒品，因為毒品放在紙袋，紙袋忘記是紅色或綠色，就是買茶葉時會用的手提袋。」、「（問：警詢中表示員警在臺灣大道該處，是經過你的同意才搜索有何意見？〉員警是搜索完才問我們同意不同意，才簽自願受搜索同意書。」、「（問：警方有無對你們施以強暴脅迫手段？）一進來拿著槍指著我們應該算是強暴脅迫。
」等語（見104年度毒聲更字第5號104年10月16日訊問筆錄）。
3、上開黃璿綻及林孟德之證言與其於偵查中之陳述顯有落差，且由上開證人證言可知，如被告所言警方確實教唆另案被告 常哲豪 (為證人林孟德、被告皆不認識，然並非警方之人)按鈴後，挾著優勢警力衝進系爭搜索處所，喝令在場之人蹲下、不准我們動，並壓制在場之人，並令在場之人交出手機放在
桌上保管後，即開始搜索系爭處所，係於搜索到毒品後方令在場之人簽署自願搜索同意書，此舉顯然不符自願搜索之要件。再者，證人黃璿綻非屋主，並非有受搜索同意權人，當時既然綽號「阿銘」在場，即應由綽號「阿銘」之人簽署自願搜索書，證人黃璿綻不諳法律，然在場警員竟未詳問，即逕讓證人黃璿綻簽署自願搜索同意書，顯不符同意搜索之要件，是本件搜索顯為違法搜索，所取得之證據不得作為證據使用，本件被告顯不應付觀察、勒戒處分。
(三)常哲豪於另案104年度毒聲更字第5號聲請觀察勒戒案件審理時證稱：「（問：為何員警會把你帶到12樓？）員警跟他說，我兩天前有到12樓，問我去找誰，我說兩天前有一個女性友人叫我去12樓聊天，員警就硬把我從21樓帶到12樓。（問：妳所稱兩天前去12樓的地點是員警搜索的12樓之9？）我不知道幾號，我只知道12樓，但員警搜索的地方跟我們聊天的地方是同一個地方。（問：員警把你帶到12樓時有無跟妳說，他們懷疑12樓那邊有你的詐欺集團成員？）沒有這樣說。」、「（問裡面的人把門打開之後員警有衝進去嗎？）有。」、「（問：員警直接進到屋內叫屋內的人蹲下後，才跟屋內的人說要配合，還是一進到屋內先跟開門的人或屋主講話後才進到屋?？〕門打開員警就直接進去，叫現場的人不要動。（問：你認識當時在12樓之9的人？〕全部不認識。
(問：你在12樓之9待了多久？）到搜索結束，我就被帶回四分局，時間有20分鐘以上。（問：員警是衝進屋內？）算是衝進屋內。」、「（問：就你所見，員警沒有得到屋內的人同意就闖進屋內？）應該是，我沒有看到員警拿搜索票出來，員為警只是叫我拍門而已，叫裡面的人開門，裡面的人開門後員警就衝進去，員警在21樓有拿出搜索票。（問：
就你所言，員警沒有跟開門的人溝通，就先進到屋內？）對。（問：今日播放的影片開頭是進去多久的事情？）大該有三到五分鐘了，因察為我蹲在那裏已經很久了。（問：這段期間員警在作何事？）拿V8拍攝，並且看整個房子。」、「（問：那位員警有無跟你說大樓管理員跟他反應說，你常在12樓和21樓間走動？）沒有，12樓我只有去過一次而已。（間：員警有無問過你12樓之9是否有你的詐欺共犯？）沒有。」等語。由上開證述可知，證人常哲豪僅於兩天前曾至12樓做客閒聊，衡諸一般常情，此為鄰居間之正常往來，警員於職務報告中聲稱其會同大樓管理員表示，疑有21樓之涉案同夥承屋主租12樓，並見其「經常」來回於12樓及21樓間云云等語，顯不可採。員警恐僅由監視器中看到被告曾至12樓做客，又不甘心持搜索票並未至21樓搜索到任何詐欺罪證，方捏造其他理由欲搜索其他處所，方需由證人常哲豪佯裝一般民眾誘使12樓之人開門，若如原審法院所稱本件搜索確有相當理由，員警僅要出示相關證件並取得同意即可，又何須大費周章如此為之，顯見員警確知本件搜索並無其他相關事證足資證明12樓確有涉有詐欺犯嫌，方以如此迂迴之做法誘騙12樓人員開門，是由上開證人常哲豪之證言，可知本件搜索確為違法搜索，所取得之證據應不得作為證據使用，本件聲請人不應付觀察、勒戒。
(四)綜上所述，原確定裁定確實有疏未審酌之情事，由104年度毒聲更字第5號聲請觀察勒戒案件中，所勘驗之104年1月7日之搜索錄影檔案；證人黃璿綻、林孟德、常哲豪之證言，皆為本件所發現確實之新證據，足以影響確定判決認事用法，使原審之搜索成為違法搜索，而聲請人不應付觀察、勒戒，請鈞院能賜予重新審理之裁定，以感法治。
二、按觀察、勒戒及強制戒治之裁定確定後，有下列情形之一，認為應不施以觀察、勒戒或強制戒治者，受觀察、勒戒或強制戒治處分之人，或其法定代理人、配偶，或檢察官得以書狀敘述理由，聲請原裁定確定法院重新審理：（一）適用法規顯有錯誤，並足以影響裁定之結果者。（二）原裁定所憑之證物已證明為偽造或變造者。（三）原裁定所憑之證言、鑑定或通譯已證明其為虛偽者。（四）參與原裁定之法官，或參與聲請之檢察官，因該案件犯職務上之罪，已經證明者。（五）因發現確實之新證據足認受觀察、勒戒或強制戒治處分之人，應不施以觀察、勒戒或強制戒治者。（六）受觀察、勒戒或強制戒治處分之人，已證明其係被誣告者，再法院認為無重新審理之理由，或程序不合法者，應以裁定駁回之，毒品危害防制條例第20條之1第1項、第4項前段，分別定有明文；再者，刑事訴訟法第420條於民國104年1月23日三讀修正通過，並於同年2月4日公布施行，其修正後之第1項第6款規定為「有罪之判決確定後，有下列情形之一者，為受判決人之利益，得聲請再審：六、因發現新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者。」，並增列第3項，明定：「第1項第6款之新事實或新證據，指判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌，及判決確定後始存在或成立之事實、證據。」，乃放寬聲請再審之條件限制。準此，祇要事證具有明確性，不管其出現係在判決確定之前或之後，亦無論係單獨，或結合先前已經存在卷內之各項證據資料，予以綜合判斷，若因此能產生合理之懷疑，而有足以推翻原確定判決所認事實之蓋然性，即已該當；但反面言之，倘無法產生合理懷疑，不足以動搖原確定判決所認定之事實者，仍非法之所許（最高法院104年度台抗字第365、第382號裁定同此意旨）。足見該條文修正後，所謂之新證據或新事實，仍必須顯然可認為足以動搖原有罪確定判決，而為受判決人無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者為限，倘不足以動搖原確定判決所認定之事實者，自未具備上開要件，即不能據為聲請再審之原因；又毒品危害防制條例第20條之1第1項第5款之條文，就得聲請重新審理之規定，雖然未配合刑事訴訟法之再審規定予以修正，且其中「發現確實之新證據」之法文和上揭新事證之規範文字略有不同，但涵義其實無異，應為相同之解釋。
三、經查：
(一)按犯毒品危害防制條例第10條之罪者，檢察官應聲請法院裁定，或少年法院（地方法院少年法庭）應先裁定，令被告或少年入勒戒處所觀察、勒戒，其期間不得逾2月，毒品危害防制條例第20條第1項有明文規定。查原確定裁定以原審法院依毒品危害防制條例第20條第1項規定，裁定將聲請人送勒戒處所觀察、勒戒等情，業經本院調取上開確定裁定卷宗及臺灣臺中地方法院104年度毒聲更字第5號卷宗，查核原確定裁定關於員警搜索臺中市○○區○○○道○段○○○號12樓之9(下稱乙處所）而取得之證據，是否合於同意搜索之論述，雖尚有未洽（詳後述），惟在乙處所所取得之證據仍合於逕行搜索之規定，自得作為本案之證據，從而原確定裁定即令有上開瑕疵，惟該等瑕疵並不影響或足以動搖原裁定所認定之事實（詳後述），是原確定裁定准許檢察官之聲請，以被告乙○○施用第二級毒品，應送勒戒處所觀察、勒戒，並無違誤，合先敘明。
(二)聲請人雖以上詞聲請重新審理，惟查：
１、被告乙○○於原審雖否認有施用第二級毒品MDMA之犯行云云。惟查被告於偵查時自白稱：「（問：104年1月7日是否在第四分局採尿？）有的。」、「（採尿過程有無意見？）沒有意見，我親自盛裝尿液。」、「（問：驗尿結果呈搖頭丸和k他命陽性反應，有何意見？）沒有。」等語（見偵查卷第27頁反面；原確定裁定誤載為第28頁反面），且其為警查獲時經警採集其尿液檢體送檢驗結果，確呈MDMA代謝物MDA之陽性反應，亦有臺中市政府警察局第四分局偵辦毒品案件尿液檢體對照表、詮昕科技股份有限公司所出具之濫用藥物尿液檢驗報告等各1紙附卷可稽。而按一般人施用毒品後經體內吸收代謝約30分鐘後，會開始排入尿中，而以最初6至12小時排泄量最多，約有75％之毒品代謝物可在施用後24小時內陸續由尿中排出體外，剩餘量則可能在數日內分別排出體外，故一般而言，施用多量毒品者，於施用後4、5日內仍有可能檢出低濃度毒品反應，此有法務部調查局92年1月2日調科壹字第000000000000號函影本在卷足按。本件被告之尿液既經檢驗出MDMA代謝物MDA之陽性反應，足見被告應有施用第二級毒品MDMA之犯行，堪以認定。原確定裁定調查後，認檢察官之聲請為有理由，爰依毒品危害防制條例第20條第1項之規定裁定令被告入勒戒處所觀察、勒戒（其期間不得逾2月）云云，經核於法並無違誤【見原確定裁定理由欄五
（一）即裁定書第7頁】。
２、臺中市政府警察局第四分局（下簡稱第四分局）員警因偵辦另案被告 歐剛源 、常哲豪等人涉犯詐欺案件，於104年1月7日上午10時58分許，持臺灣臺中地方法院104年度聲搜字第8號搜索票，前往臺中市○○區○○○道○段○○○號21樓之8(下稱甲處所)執行搜索，查獲另案被告歐剛源、常哲豪，並扣得多支行動電話、存摺、印章、筆記型電腦、教戰守則、網路分享器等物，經該大樓管理員告知有疑似涉案同夥承租在乙處所，員警遂帶同該案被告常哲豪，於同日前往乙處所執行搜索，查獲客廳桌上有大麻、搖頭丸、愷他命、觀音茶包等物，而當時在乙處戶屋內之人有被告、黃璿綻、林孟德、 許桓銘 、 鄭廣慈 、甲○○、 彭勝宏 、 陳宥瑋 等人之事實，已據證人常哲豪、員警 揚國興 、 洪昭舜 於另案104年度毒聲更字第5號訊問時證述明確（見該案卷第146至150頁、第188頁反面至第197頁反面)，並有員警張威德出具之職務報告、第四分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表（執行處所：乙處所)、第四分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表（執行處所：甲處所)附卷可稽（見原審卷第5頁、第14頁至第18頁及104年度毒聲更字第5號卷第221至230頁），堪以認定。
３、關於員警前往乙處所執行搜索之依據為何，卷附第四分局搜索扣押筆錄固記載係依刑事訴訟法第131條之1規定，經受搜索人黃璿綻同意執行搜索，並有黃璿綻簽署之自願受搜索同意書在卷可憑（見104年毒聲字第151號卷第19頁）。然查：
⑴刑事訴訟法第131條之1規定：「搜索，經受搜索人出於自願
性同意者，得不使用搜索票。但執行人員應出示證件，並將其同意之旨記載於筆錄。」學理上稱為自願性同意搜索。此自願性同意，為搜索之生效要件，故執行人員應於執行搜索場所，當場出示證件，先查明受搜索人有無同意權限，同時將其同意之意旨記載於筆錄（書面）後，始得據以執行搜索，此之筆錄（書面）祇能在搜索之前或當時完成，不能於事後補正。
⑵本件員警於案發當日搜索乙處所之部分過程，經104年度毒
聲更字第5號聲請觀察勒戒案件審理（下稱聲更案）時，調取證人林孟德違反毒品危害防制條例案件全卷，並當庭勘驗臺灣臺中地方法院檢察署（下稱臺中地檢署）104年度毒偵字第276號卷末證物袋中，封面寫有「104.1.7蒐證光碟」之光碟，勘驗結果如附表所示。
⑶證人常哲豪於聲更案證稱：員警強行把伊從甲處所帶到乙處
所，叫伊拍門，拍門後員警就衝進去，叫現場的人蹲在地上不要動，裡面的人嚇一跳，員警沒有先跟開門的人溝通就進到屋內（見聲更案卷第146至148頁）核與證人即案發當日在場之林孟德、黃璿綻於聲更案證稱：伊等開門後，員警沒有詢問可要進來，就直接衝進來，叫伊等不要動、蹲下來等語相符（見聲更案卷第81至第85頁），另證人即員警揚國興於聲更案亦證稱：「你們進入屋內時，有先詢問開門的人是否同意你們進入，還是進入後才表明警方身分表示要搜索？）因為我們怕他們跟樓上的是同夥，我們請常哲豪下來請他們開門進入後，表明身分說我們已經跟檢察官報告了，詢問他們是否同意，如果同意就不用執行逕搜部分。」、「（剛才你說開門之後直接進去，有沒有問他們是否同意？）門打開後就站在那邊。」、「（你踏進去12樓之9的門之前，到底有無問他們同不同意？）因為我怕他們都認識，所以值勤的時候打開門就進去還沒問。」等語（見聲更案卷第195頁反面至第196頁反面〕，而現場蒐證影片勘驗結果，亦呈現甲男、乙男、丁男、戊男及 辛男 確蹲在地上，且影片4分11秒後，蹲在地上之甲男對員警A表示：「謀啦，拍謝，拍謝拍謝剛才我太激動，因為你直進來，我嚇到。」等語，可見本件員警確係在未事先徵得乙處所內人同意之情況下，直接衝入屋內，並喝令現場人員蹲下。
⑷證人即員警揚國興於聲更案原本雖證稱：「（警方是一進入
12樓之9就發現屋?有毒品還是過一會之後才發現？）印象中門打開後，我們就有看到桌上有放安非他命還是愷他命。」、「（你們是當場就認出那個東西是毒品？）當然是同意搜索之後才問這個東西是什麼，他們才說這個東西是毒品，我進去看到時當然是依我的經驗認為這個應該是毒品，是他們同意後才開始做執行的動作。」等語，但經聲更案案法官當庭播放現場蒐證影片予其觀看後，改稱：「（你們到何時確認屋主是誰？）應該是發現毒品之後才問誰是屋主。」、（影片中你到底何時對現場的人表示是否同意搜索？）發現毒品之後才問。」等語（見聲更案卷194頁反面至第I95頁、第I96頁反面〕，核與證人黃璿綻於聲更案證稱：貝警看到桌上有毒品，問是誰的，接著就拿同意受搜索書給伊簽等語相符（見聲更案卷第83頁反面至第84頁反面）。且徵諸現場蒐證影片，員警D係於影片4分48秒後始發現桌上有毒品，在此之前，員警曾於影片2分7秒許吩咐員警3準備「任意搜扣」，並不斷要求現場之甲男、丙男務須配合警方辦案，言及「啊我就講看一看來走好謀？啊這樣也不好？也要跟人吵架」、「好啦！啊就跟你講過啊就單純弄一弄咩，不要在那邊惹人生氣啦！」、「你這樣我是要準備六法全書給你看啊！」等語，其間亦未見在場員警有詢問屋主為何人並徵其同意搜索之情形，足認本件員警係在徵得黃璿綻或其他在場之人同意前，即對乙處所進行搜索，因而發現桌上之毒品，事後始請黃璿綻出具自願受搜索同意書，揆諸前揭最高法院判決意旨，此等搜索過程，實與刑事訴訟法第131條之1規定之同意搜索要件不合。
４、員警在乙處所之同意搜索固與法未合，而有瑕疵；惟按「檢察官於偵查中確有相當理由認為情況急迫，非迅速搜索，24小時內證據有偽造、變造、湮滅或隱匿之虞者，得逕行搜索，或指揮檢察事務官、司法警察官或司法警察執行搜索，並層報檢察長。前2項搜索，由檢察官為之者，應於實施後3日內陳報該管法院；由檢察事務官、司法警察官或司法警察為之者，應於執行後3日內報告該管檢察署檢察官及法院。法院認為不應准許者，應於5日內撤銷之。」刑事訴訟法第131條第2、3項定有明文。而所謂相當理由，係指有相當之情資、線報或跡象，作為基礎，據此可以合理相信犯罪之人、事、物存在，或然率要有百分之50以上，既非憑空想像，亦非杯弓蛇影，須有一定程度之把握（最高法院102年度台上字第3127號判決參照）。經查：
⑴第四分局員警因偵辦「炮哥」詐欺集團案，於104年1月7日
持法院搜索票前往甲處所搜索，經大樓物業管理人員告知甲處所與乙處所人員有互通性，基於案情緊急，於同日11時39分許，報請臺中地檢署檢察官對乙處所執行逕行搜索，經檢察官同意後執行，當場於客廳起獲搖頭丸、大麻及K他命等毒品，並將毒品所有人林孟德及在場人黃璿綻等人帶回偵辦，嗣第四分局於同年1月8日分別向臺中地檢署檢察官及原審法院陳報上情；臺中地檢署則於同年1月9日向原審法院陳報上情，經原審法院准予備查等情，有該院104年度急搜字第1號卷內含臺中地檢署104年1月9日中檢 秀宙 103他4891字第002487號函、臺中市政府警察局第四分局104年1月8日中市警四分偵字第0000000000號函、員警洪昭舜出具之職務報告2份、第四分局扣押物品目錄表、原審法院104年1月19日中院東刑哲104急搜1字第0000000000號函附在聲更案可稽（見聲更案卷第213至219頁），而證人即員警揚國興於聲更案亦證稱：「（所以你不確定到底有沒有問他們是否同意？）我們一定會問他們是否同意搜索，因為怕他們認識所以叫常哲豪下來叫他們開門，進去之後我們就叫他們先不要動，因為我們也怕他們攻擊警察，所以進去的時候我們一定都會問，而且當天我也跟檢察官報告了，如果他們不同意，我還是會做逕搜的動作。」等語（見聲更案卷第196頁反面）。可見搜索乙處所，並有刑事訴訟法第131條第2項之逕行搜索規定做為員警執行搜索之依據。
⑵員警搜索甲處所時，扣得之教戰守則、筆記型電腦及網路分
享器等物，確屬詐欺集團慣用之犯罪工具，而證人即員警揚國興於聲更案證稱：「（104年1月7日上午為何警方會去搜索臺灣大道3段389號12樓之9？）當天是執行詐欺案件，因為管理室的人員說12樓之9和21樓的人是互通的，會來來去去，我跟檢察官報告，宙股檢察官就指示如果他們不同意搜索的話就用逕搜，然後我就帶樓上的其中一人下去請他們開門，搜索的原因是因為偵辦詐騙集團。」、「（為何需要找21樓的人來開門？）因為想說他們本身可以來來去去，我帶常哲豪下去他們聽到他的聲音就會開門，我問常哲豪是不是認識的，他表示是認識的，所以常哲豪下去按電鈴說他是誰，裡面的人就開門了。」等語（見聲更案卷第194頁反面），
而管理員之工作係負責處理住戶事務，衡情對於各住戶之日常作息及行動有相當程度之瞭解，其陳述自有一定之憑信性，佐以證人常哲豪於聲更案卷訊問時，亦證稱：「（為何員警會把你帶到12樓？）員警跟我說，我兩天前有到12樓，問我去找誰，我說兩天前有一個女性友人叫我去12樓聊天，員警就硬把我從21樓帶到12樓。」、「（他們為何要推派你拍打大門？）剛剛影片開頭講話的員警問我兩天前去12樓之9做什麼，我說去找一個女性朋友聊天，他的反應就是不相信，要帶我去樓下」等語（見聲更案卷第146頁反面），故本件員警推認乙處所內尚有「炮哥」詐欺集團之相關犯罪證據，並非僅依大樓管理員之片面說法，尚有甲處所之扣案物及證人常哲豪坦承曾出入乙處所之陳述為憑。是以，檢察官依據員警提供之情資，相信乙處所內尚有詐欺集團犯罪之證據存在，自係有相當理由，非憑空想像。又員警在對乙處所執行搜索前，雖已先逮捕位於甲處所之常哲豪等人，並可控制其等之行動自由，然乙處所內如確有詐欺集團成員，極可能因無法順利聯絡上常哲豪，或因直接前往甲處所，而立即會發覺甲處所已遭查獲之事實。再者，常哲豪雖遭逮捕，但員警、檢察官應依刑事訴訟法第93條規定對其即時訊問，如認有羈押之必要，檢察官雖可向原審法院聲請羈押之，但原審法院是否必然裁定羈押，實屬未定，故亦不能排除常哲豪在逮捕後24小時內即獲得釋放，而得向乙處所內之共犯通風報信之可能。再參以詐欺集團所用之犯罪工具，不外為電腦、網路設備及手機等物，重量、體積均甚有限，實可輕易搬動，其內電磁紀錄更可在彈指之間刪除，而收湮滅或隱匿證據之效。是以，本件檢察官基於員警情資，指揮員警對乙處所執行搜索當時，客觀上確有相當理由認為情況急迫，非迅速搜索，24小時內證據有湮滅或隱匿之虞，而合於刑事訴訟第131條第2項所定之實質要件；且第四分局員警、檢察官均於執行後3日內，分別向檢察官、原審法院及原審法院陳報本件逕行搜索，業如前述，是刑事訴訟法第131條第3項所定之程序要件，亦經踐行完備。準此，本件員警為偵辦詐欺案件，而對乙處所執行逕行搜索，於法即無不合。
⑶再按「實施搜索或扣押時，發見另案應扣押之物亦得扣押之
，分別送交該管法院或檢察官。」刑事訴訟法第152條定有明文。本件員警原係為查緝詐欺案件而對乙處所執行逕行搜索，於搜索過程中意外發現客廳桌上之搖頭丸、大麻及K他命等毒品，對警察而言，其等所發現之物品顯屬明顯、立即、直接地可作為在場之人違反毒品危害防制條例案件之證據，合於一目瞭然法則，是員警於實施本案逕行搜索時，發現另案應扣押之物，依上開規定，自得依法扣押。從而，本件查獲之上開毒品，係合法搜索、扣押而得之物。
⑷雖第四分局搜索扣押筆錄上，雖未記載員警係依刑事訴訟法
第131條第2項規定執行逕行搜索，並發現另案應扣押之物而依同法第152條執行另案扣押之情，惟依刑事訴訟法第43條之1第1項準用第42條規定，司法警察（官）應製作搜索、扣押筆錄，詳記扣押物之名目，或製作目錄附後，並令在場之人簽名、蓋章或按指印。其立法趣旨係在於藉筆錄之製作，證明其程序之公正進行，復以記載之內容，證明其扣押物之項目，而由在場人之簽認，證明其確實性。因筆錄之製作與搜索、扣押處分乃屬二事，且扣押物原則上有其不變易性，自不能因筆錄製作之程序微疵，逕認扣押取得之物不得作為證據，併此敘明（最高法院96年度台上字第3904號判決參照）。
四、綜上所述，聲請人前揭所舉之新事證關於員警在乙處所所為之搜索並不符合同意搜索之要件，固屬有據，惟員警在甲處所查緝詐欺犯嫌時，發現乙處所有犯罪嫌疑，經向檢察官陳報後，檢察官依據員警提供之情資，有相當理由相信乙處所內尚有詐欺集團犯罪之證據，認情況急迫，非迅速搜索，24小時內證據有偽造、變造、湮滅或隱匿之虞者，而指揮員警逕行搜索，警察於搜索過程中意外發現客廳桌上之搖頭丸、大麻及K他命等毒品，又屬明顯、立即、直接地可作為在場之人違反毒品危害防制條例案件之證據，合於一目瞭然法則，而依法扣押，並依法於實施3日內陳報該管法院，且經法院准予備查，該逕行搜索自屬合法，所取得之證據，自得作為本案之證據，從而原確定裁定即令有上開瑕疵，惟該等瑕疵並不影響或足以動搖原裁定所認定之被告有於上開時間施用第二級毒品之事實，聲請人稱「發現確實之新事實或新證據，足認受觀察、勒戒或強制戒治處分之人，應不施以觀察、勒戒」云云，核與毒品危害防制條例第20條之1第1項第5款之規定不合；聲請人據以聲請重新審理為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依毒品危害防制條例第20條之1第4項前段，裁定如
主文。中華民國105年1月11日
刑事第十二庭審判長法官康應龍
法官張靜琪法官吳進發以上正本證明與原本無異。
不得抗告。
書記官許美惠中華民國105年1月11日附表┌────────────────────────────┐│一、影片一開啟，顯示一房屋之客廳，畫面中央有一身穿穿黑、││紅、白色相間背心搭條紋襯衫之員警（下稱員警A），其身││後有穿黑色上衣、斜背側背包之員警（下稱員警B），畫面││右下方有一名身穿灰色上衣之員警（下稱員警C），畫面左││方有一名身穿黑色背心搭配白色上衣之員警（下稱員警D）││。畫面下方處有身穿墨綠色外套及藍黑色外套之兩名男子蹲││在地上（由上至下分別稱甲男、乙男），畫面右方沙發扶手││上坐著一名男子（下稱丙男），畫面左上方站著兩名身穿深││色外套之男子（由左至右分別稱丁男、戊男）。另外可看見││有二名員警手持攝影機拍攝現場。││二、0分2秒起，員警A對戊男大聲斥令：「去那邊（台語）！拚││掃（台語）」戊男隨即移動身體至員警A指定之位置。0分10││秒，員警A對員警B稱：「 阿舜 （音譯），等一下，等一下先││撿這仔（台語）」，員警B則走向畫面右方處，員警A再稱：││「每個都寫」，員警C則將桌上的身分證連同手中的紙張準││備交給員警B，並詢問蹲在地上之甲男：「啊你的勒？你的││勒？」再將紙張交給員警B，甲男向員警C揮手示意要筆，員││警C將筆交給甲男。││三、0分17秒起，員警B將紙張拿給甲男書寫，員警A則對坐在客││廳沙發上的3名女子問：「傳播公司的嗎？」被告甲○○左││手邊之女子（下稱己女）搖頭，員警A：「住哪裡？」被告││甲○○右手邊女子（下稱庚女）問：「老家嗎？」員警A稱││：「老家？」不詳員警稱：「戶籍地啦！身分證上面寫哪裡││啦！」己女稱：「大甲、大甲。」庚女稱：「南投。」員警││A問：「啊她（指被告甲○○）勒？」被告甲○○答：「花││蓮。」員警A稱：「啊跑來這裡，你家裡的人知道你跑來這││裡謀？你幾歲？有滿18歲謀？（台語）」3名女子均稱知道││並點頭。員警A稱：「都知道，你跟這些人在一起？」己女││稱：「都知道，算是…」員警A：「蛤？（台語）」員警C：││「從哪裡跑來這裡吃東西？ 花蓮 喔？」己女稱：「不是啊，││我跟…」被告甲○○稱：「我、我是花蓮而已。」員警C稱││：「哦。」己女稱：「她是花蓮人，我是大甲人。」員警C││稱：「嗯。」己女稱：「啊我…」。員警A看著手中之身分││證，對坐在沙發扶手上之丙男稱：「怎麼會變那麼多？啊配││偶呼 延玉紅 ，這是哪一個地方的？（台語）」丙男稱：「蛤││？（台語）」員警A稱：「啊配偶這個是姓、是怎樣？（台││語）」丙男稱：「少數民族」員警A稱：「少數民族喔？」││員警B、C觀看甲男填寫資料。員警A稱：「在我們轄區，啊││來這裡跟我們大小聲，你甲看啦，啊以後大家要怎麼做朋友││啦！啊！（台語）」員警A將身分證還給丙男，丙男稱：「││謀啦！我謀大小聲啦…（台語）」員警A稱：「我看你、我││看你朋友對我很不爽啊（台語）！」甲男於1分17秒寫完資││料，並依員警B、C指示蹲回原處。此時庚女則起身欲將桌上││的礦泉水拿給員警A，並稱：「要不要喝個水？」員警A：「││不用、不用、不用，我火氣更大…」員警B於1分26秒叫畫面││左上方處蹲在地上、身穿黑色上衣之男子（辛男）來桌旁填││寫資料。││四、1分28秒起，甲男轉頭與乙男說話，員警A發現後，立即對甲││男與乙男稱：「你們兩個不要講話！」，再轉頭說：「我給││你們清查身分而已嘛！（台語）」站在甲男身後之員警D則││拉住甲男外套領子，甲男隨即順勢起身，往畫面較上方處移││動，員警D再對甲男稱：「在這蹲！」，甲男則應聲蹲下。││此時員警A對丙男稱：「啊沒做什麼在煩惱什麼？煩惱什麼││（台語）？」丙男答：「對啦（點頭）。」員警A稱：「蛤││， 阿瑋 ，有什麼可以煩惱？你跟我講！（台語）」丙男：「││不是，你…」員警A對丙男稱：「你的態度現在這樣我就感││覺OK啦！不要給我塞弄的口氣啦！（台語）」丙男此時對員││警A點頭抱歉，並稱：「謀啦（台語）。」隨後員警A往大門││處走去，並向屋內某房間探頭，復又走回客廳。││五、2分7秒起：員警A對員警B稱：「那個，阿舜（音譯），給他││做一個那個、那個什麼（台語），搜索，那個什麼…」員警││B：「任意搜扣？」員警A點頭。員警A接著手指向蹲在地上││之甲男，問：「這個大哥叫什麼名字？」辛男於2分20秒填││寫資料完成，走回原處蹲下。2分26秒，員警D走到甲男旁邊││蹲下並搭著甲男的左肩，問：「你有帶證件謀（台語）？」││甲男：「有啊（台語）」員警D：「蛤？（台語）」甲男點││頭並準備起身，但被員警D阻止，甲男指著沙發上的包包。││在此同時，員警B則手指著畫面左上方蹲在地上的丁男、戊││男，稱：「你們兩個來寫一下。」，丁男、戊男遂起身走向││桌旁。2分39秒，員警A翻動沙發上第一個包包並稱：「這個││你的？（台語）」甲男稱：「不是那個（台語）」員警A拿││起第二個包包並稱：「這個？（台語）」員警A原欲將包包││拿給甲男，但又把包包拿回，並對丙男稱：「等一下，我看││一下，萬一裡面有一支槍勒，靠么！很怕死的勒！（台語）││」員警A翻看包包裡面後將包包交給甲男。││六、2分56秒起：員警A對丙男稱：「啊這些（指蹲在地上的多名││男子）攏你們鬥陣的唷？阿瑋，啊鬥陣的甘就可以這樣？蛤││？（台語）」丙男稱：「抱歉啊（台語）」員警A：「我、││我看你這個人架勢也不錯，啊這些攏你們鬥陣的，啊這樣在││處理？蛤？啊你甲看刑事敢進來這樣給你看，甘、甘、蛤？││甘謀問題？你要感覺很有面子勒！（台語）」丙男此時有回││話，但無法辨識內容，員警A再稱：「跟學 宗翰 （音譯）、││跟我就沒關係啊！（台語）」員警D將甲男的身分證交給員││警A，稱：「屏東人」，員警A再觀看甲男身分證正反面。3││分28秒，戊男書寫資料完成，走回原處，改由丁男書寫資料││，此時員警A對丙男稱：「講話要講頭前！不要像這些（手││指著蹲在地上的多名男子）這裡才要來講這些！（台語）」││，員警A再將甲男身分證交給員警B。││七、3分38秒起：員警A對丙男大聲稱：「啊我就講看一看來走好││謀？啊這樣也不好？也要跟人吵架（台語）」丙男稱：「嚇││一跳，沒吵架（台語）。」員警A雙手抱胸不語，丙男又稱││：「…大樓…要進去…之前不是……（冒號處無法辨識）」││。4分5秒，丁男書寫資料完成，走回原處。4分11秒，員警A││對丙男稱：「啊大家都沒、沒問題、大家也沒給人通緝也沒││什麼，大家清一清勒嘛！這樣單純就好啊！（台語）」丙男││此時有回話，但聲音過小無法辨識內容。員警A再稱：「好││啦！啊就跟你講過啊就單純弄一弄咩，不要在那邊惹人生氣││啦！（台語）」丙男此時有回話，但聲音過小無法辨識。甲││男此時則稱：「謀啦，拍謝，拍謝拍謝，剛才我太激動，因││為你直進來，我嚇到。」丙男亦稱：「你突然，你突然這樣││…（台語）」員警A對甲男稱：「你這樣我是要準備六法全││書給你看啊！（台語）」甲男：「謀啦，拍謝拍謝，我真的││嚇到，我跟你回拍謝（台語）」丙男摸著員警A的左手臂並││稱：「不要氣啊」員警A稱：「工作上啊就單純就好！（台││語）」甲男稱：「好啦好啦」。員警A稱：「看一看，啊就││跟你講看一看，都不要動到這樣、這樣。（台語）」甲男稱││：「好啦」員警A：「困難度有那麼高？（台語）」甲男稱││：「因為我怕你…，因為大家攏辛苦人。（台語）」。此時││可看見甲男、乙男、丁男、戊男及辛男均蹲在地上。││八、4分48秒起，員警D走向桌邊，並朝桌上白色塑膠袋內望去，││此時員警A對甲男稱：「好啦！知道啦！就弄一弄，等一下││寫一寫大家名字簽一簽好謀？（台語）」甲男對員警A稱：││「啊這些（手指向沙發上之3名女子）這些真的是艱苦人，││好謀？（台語）」，雙手合一做出拜託員警A之動作，員警A││稱：「好啦！艱苦人就好好甲人照顧啦！（台語）」甲男稱││：「啊不要去甲人牽拖到，我是怕這樣而已（台語）」並舉││起右手對員警A敬禮。5分0秒，員警A問：「阿他們有毒品沒││有？」員警D指著桌上白色塑膠袋袋內，稱：「這裡。」隨││後甲男手亦指向該塑膠袋。員警A稱：「靠腰。這樣是要怎││麼那個（台語）？」員警C看完該塑膠袋後，稱：「K仔嘛。││」員警A此時走至桌邊該白色塑膠袋，接著某員警將塑膠袋││內裝物品倒出，員警A及其他員警則問東西是誰的，5分22秒││起，桌上倒出多包綠色茶包、白色粉末包、裝有綠色、黃色││藥丸夾鍊袋等物。員警們繼續追問東西是誰的，5分37秒，││畫面未拍攝任何人，但有某人回答：「都我的（台語）」。││九、5分38秒起，員警A對丙男稱：「我跟你問啦，誰帶來的就好││，其他人回去尿採一採，好嗎，筆錄做一做，趕快回家啦，││不然你要我怎麼處理。」丙男回稱：「我也才剛來。」員警││A稱：「我知道啦，剛才誰先在這裡？」丙男稱：「我一分││鐘到，你就來啦。」員警C問：「你來之前，誰在這裡，這││樣好嗎？」員警A稱：「我跟你說喔，你們都說沒的時候，││我跟你說喔，通通有喔。」此時甲男舉手稱：「這都我的。││」員警A問甲男：「這都你的？好嗎？大家單純就好了。但││是同樣講白的，阿妹（手指向坐在沙發上的3名女子），大││家回去筆錄做一做，尿放一放，大家趕快回家，辛苦人，我││請你們吃中飯，這樣好不好？你這樣，沒辦法了。就這樣。││」6分28秒起，員警A開始指示其他員警要送來廂型車，把在││場之人帶回處理，此時被告低頭不語。影片於7分9秒結束。│││││└────────────────────────────┘