裁判字號：最高法院96年台上字第4580號刑事判決
裁判日期：民國96年08月23日
裁判案由：妨害性自主
最高法院刑事判決九十六年度台上字第四五八０號上訴人甲○○選任辯護人 陳沆河 律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十三年十二月三十一日第二審更審判決（九十三年度少連上更㈠字第二七四號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十九年度偵字第八二二六號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判論處上訴人甲○○以對於未滿十四歲之女子為性交罪刑；又共同連續對於未滿十四歲之女子為猥褻之行為罪刑，固非無見。
惟查：㈠民國九十二年二月六日修正公布之刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。上開規定，並於九十二年九月一日施行。本件原審係於九十三年十二月二十二日審理，自應適用上開規定。乃原判決於理由內併引用證人即被害人Ｃ（真實姓名年籍詳卷）於警詢及檢察官偵查中之證言（見原判決第三頁倒數第五行至第四頁第六行）、及引用證人即被害人Ｃ之父Ａ（真實姓名年籍詳卷）於警詢中之證言（見原判決第四頁倒數第五行至第五頁第四行），資為論處上訴人以對於未滿十四歲之女子為性交罪刑，及共同連續對於未滿十四歲之女子為猥褻之行為罪刑之證據。但未說明上開證人於審判外之陳述，究竟如何符合例外之規定而有證據能力，遽以上開證人於警詢及檢察官偵查中之傳聞證據，併為論處上訴人上開罪刑之依據，要難謂為適法。㈡被害人之陳述如無瑕疵，且就其他方面調查又與事實相符，固足採為科刑之基礎，倘其陳述尚有瑕疵，則在未究明前，遽採為論罪科刑之根據，即難認為適法。本件上訴人始終否認有以手指進入被害人Ｃ陰道性器內。被害人Ｃ於檢察官偵查中命現場表演時，固記載「檢察官諭知Ｃ就甲○○（上訴人）如何摸身體以布娃娃做示範：Ｃ以右手中指沿著大腿由內褲邊伸入陰道內，當時是坐在駕駛座右邊的後座，被告（上訴人）是坐在駕駛座後面，這種情形有六次。沒有用他的性器插入過」，有八十九年七月十二日訊問筆錄可憑（見八十九年度偵字第八二二六號卷第三五頁）。如果不虛，則依上開勘驗結果，上訴人以其右手中指進入被害人Ｃ陰道而達性交之行為共有六次。然其嗣後復分別指稱：「（問：被告第一次插入你陰道內時（手指），你有無流血？）沒有，第一次是在八十八年九月間學校已開學了，最後一次是查獲當天」（見同上偵查卷第三五頁）、「甲○○以前摸我都摸我大腿，我就會駡他，他就不會再摸，之前有一次甲○○也有將手指插入我尿尿的地方」（見第一審卷第三二頁背面）、「（問：第一次甲○○載你出去是何時？）去年九月底，學校快開學時，第一次出去他只摸我大腿，第二次就將手指伸進我內褲，摸我尿尿的地方，第三次就被警查獲」（見同上卷第三四頁）、「第二次出去，他以手指插入我內褲我就不喜歡，但爸爸還是叫我跟他出去，第六次是他遇到我」（見同上卷第三五頁）。依上開指訴，上訴人除撫摸被害人之大腿外，還以手指進入其內褲。但以手指進入內褲以後，上訴人究竟僅撫摸被害人陰部外部？或以手指進入其陰道性器內？其間被害人有稱僅第二次進入陰道內；有稱以手指進入內褲，摸尿尿的地方，並未指明有以手指進入陰道性器內。不但前後指訴不相一致，亦與其在檢察官偵查中現場表演時所稱有六次進入陰道相牟。被害人為輕度智障之女子，究竟是否理解所稱以手撫摸陰部為猥褻行為及以手指進入陰道內為性交行為有所不同，殊值可疑，其所為指訴不無瑕疵。乃原判決未詳細勾稽，遽以被害人於警詢、檢察官偵查中、原審及第一審法院之指證（見原判決第三頁倒數第五行至第四頁第十四行），暨檢察官偵查中現場表演勘驗結果（見原判決第七頁倒數第一行至第八頁第一行），不相一致之指訴，資為論處上訴人一次對於未滿十四歲之女子為性交罪刑，尚嫌速斷，亦難謂為適法。至原判決不另諭知無罪部分，因公訴人認此部分與上開有罪部分，有連續犯裁判上一罪之關係，基於審判不可分原則，應併予發回。又中華民國九十六年罪犯減刑條例，業經總統公布，並自九十六年七月十六日施行，上訴人所犯刑法第二百二十七條第二項之罪，合依同條例第二條之規定，應減其刑二分之一，原判決未及宣告減刑。且上訴人行為後，刑法第五十六條之連續犯已刪除，刑法第二十八條之共同正犯、第九十一條之一、第五十一條第五款均有變更，原判決未及比較，案經發回，併請注意比較新舊法適用之，均附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十六年八月二十三日
最高法院刑事第六庭
審判長法官呂潮澤
法官吳昆仁法官孫增同法官趙文淵法官吳燦本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年八月二十七日
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