裁判字號：最高法院96年台上字第4571號刑事判決
裁判日期：民國96年08月23日
裁判案由：強盜
最高法院刑事判決九十六年度台上字第四五七一號上訴人甲○○上列上訴人因強盜案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十六年六月七日第二審更審判決(九十六年度上更㈠字第六八號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十五年度偵字第三七七七號)，提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件原判決認定：上訴人甲○○與 朱陞汶 共同意圖為自己不法之所有，於民國九十五年一月二十三日上午七時三十分許，由朱陞汶攜帶客觀上足以傷害人體之螺絲起子一支，並騎乘WIF-五二三號機車，搭載上訴人至高雄縣○○鄉○○路○○號善正心往生禮儀公司（下稱善正心公司）所承租之倉庫，由朱陞汶持上開螺絲起子撬掉倉庫左側鐵門鎖頭後，一同進入倉庫，搜尋財物，尚未得手，即被行經該處之善正心公司員工 朱建隆 發覺；朱建隆乃至附近找另一員工再返回倉庫門口，並向仍在倉庫內之上訴人、朱陞汶聲稱：「不要動，已報警。」等語，旋關上倉庫門；未幾，上訴人與朱陞汶即挪開散落於倉庫地面之器材，一同折返倉庫鐵門，再合力推開倉庫鐵門，朱陞汶乘隙衝出，騎乘原機車並攜帶螺絲起子逃逸；上訴人則停留鐵門處，旋遭手持鐵槌之朱建隆拉住。詎上訴人為脫免逮捕，竟單獨起意，隻手捉住朱建隆手中鐵鎚，意欲奪下，另一手則勒住朱建隆脖子而施強暴；因朱建隆以雙手奮力爭奪，遂將鐵鎚自上訴人手中奪下，立即舞動該鐵鎚，上訴人不敵，遂鬆開勒住朱建隆脖子之手，反遭朱建隆勒住其脖子，旋遭到場之員警逮捕，朱建隆因此受有「左肩扭傷、左手無法舉起似脫臼」之傷害（傷害朱建隆、毀損門鎖部分，均未據告訴）等情。因認第一審判決論上訴人攜帶兇器，毀壞門扇竊盜未遂，因脫免逮捕，當場施以強暴罪(累犯)，處有期徒刑叁年拾月，為無不合，予以維持，駁回上訴人在第二審之上訴；固非無見。
惟查：㈠、刑法第三百二十九條之規定旨在以刑罰之手段，保障人民之身體自由、人身安全及財產權，免受他人非法之侵害，以實現憲法第八條、第二十二條及第十五條規定之意旨。立法者就竊盜或搶奪而當場施以強暴、脅迫者，僅列舉防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證三種經常導致強暴、脅迫行為之具體事由，係選擇對身體自由與人身安全較為危險之情形，視為與強盜行為相同，而予以重罰；至於僅將上開情形之竊盜罪與搶奪罪擬制為強盜罪，乃因其他財產犯罪，其取財行為與強暴、脅迫行為間鮮有時空之緊密連接關係，故上開規定尚未逾越立法者合理之自由形成範圍，難謂係就相同事物為不合理之差別對待；而經該規定擬制為強盜罪之強暴、脅迫構成要件行為，乃指達於使人難以抗拒之程度者而言。原判決事實欄認定上訴人犯本件加重準強盜未遂罪，但未於事實欄明白認定上訴人之準強盜行為，如何合於使人達於難以抗拒程度之要件，理由內亦未為說明認定之憑據及認定之理由，遽予論處上訴人加重準強盜未遂罪刑，難謂適法。㈡、有罪之判決，其所認定之事實而應記載於判決書者，乃指與論罪科刑暨適用法令有關之事實而言，如犯罪構成要件之事實、刑之加重減輕之事由、故意、過失等等。本件第一審判決於理由內說明上訴人於九十三年間犯竊盜罪，經該第一審法院簡易判決處有期徒刑三月確定，於九十四年三月十四日執行完畢，有「台灣高等法院被告前科紀錄表」一份在卷足據（見原審卷第二○頁）；上訴人於該案執行完畢後五年內，再犯本件之罪，無論依修正前或修正後刑法第四十七條規定，均應論以累犯，乃依修正前刑法第四十七條規定加重其刑（見第一審判決正本第七頁第十至十六行）；但第一審判決理由內關於累犯之說明，並未於事實欄明白認定，詳細記載，已有事實與理由矛盾之違背法令；原判決就第一審判決上開違誤，未加指摘糾正，仍予維持，亦有可議。上訴人上訴意旨雖未指摘及此，但為本院得依職權調查之事項。應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十六年八月二十三日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官林永茂
法官洪文章法官蘇振堂法官何菁莪法官黃梅月本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年八月二十八日
ｚ