裁判字號：最高法院96年台上字第4575號刑事判決
裁判日期：民國96年08月23日
裁判案由：常業詐欺
最高法院刑事判決九十六年度台上字第四五七五號上訴人台灣高等法院台中分院檢察署檢察官上訴人即被告乙○○選任辯護人陳賜良律師上訴人即被告丙○○（原名 范若琳 ）
甲○○（原名 吳瑞祥 ）上列上訴人等因被告等常業詐欺案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十五年十一月二十三日第二審更審判決（九十五年度重上更㈢字第一一四號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署九十一年度偵字第七五七號、第二九七二號、第二九七三號、第三０七七號、第三五四八號、第三八七六號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件原判決撤銷第一審關於上訴人即被告（下稱被告）乙○○、丙○○（原名范若琳）、甲○○（原名吳瑞祥）部分之科刑判決，改判仍論處被告等共同意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付為常業罪刑（各處有期徒刑三年）；固非無見。
惟查：一、刑事訴訟法第二百八十七條之二規定：「法院就被告本人之案件調查共同被告時，該共同被告準用有關人證之規定」，故共同被告對於其他被告之案件而言，為被告以外之第三人，本質上屬於證人，為確保被告對於證人之詰問權，證人於審判中，應依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。原判決於理由欄乙、一、
㈢、１及２，以乙○○於民國九十一年五月二十四日、同年六月五日檢察官偵訊時，係以證人之身分而為陳述，丙○○於九十一年六月十日檢察官偵訊時，以證人之身分而為陳述，因而採信其等上開陳述為不利被告等之認定（原判決正本第七頁至第十二頁）。但乙○○、丙○○二人於上開檢察官訊問時，固以證人之身分具結陳述，但均係個別為訊問調查，並未使共同被告為詰問（台灣彰化地方法院檢察署九十一年度偵字第三０七七號卷第六五頁至第七四頁，第九九頁至第一０一頁，第一一七頁至第一一九頁），而起訴後第一審及原審均未依上開規定適用人證之調查程序，俾使被告等互立於證人之地位而為陳述，致被告等不能相互行使正當詰問權，其所踐行之訴訟程序難謂適法，本院前次發回已有指明，原審仍恝置不理，致上開瑕疵仍然存在，自非適法。
二、本件於第一審判決後除檢察官為被告等之不利益提起第二審上訴外，乙○○、丙○○亦不服第一審之判決提起第二審上訴（原審上訴卷第十九頁至第二十三頁），原判決於當事人欄亦載明：「上訴人即被告乙○○」、「上訴人即被告丙○○」，但原判決於理由欄乙、二、說明：「原審（指第一審）以被告等犯罪之事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟……檢察官上訴指摘原審判決不當，非無理由，而原審此部分判決既有上述瑕疵，即屬無可維持，應予撤銷改判」（原判決正本第二十四頁）；對於乙○○、丙○○之上訴是否有理由，未置一詞，自有已受請求之事項未予判決之違法。三、採為判決基礎之證據資料，必須經過調查程序而顯出於審判庭者，始與直接審理原則符合，否則其所踐行之訴訟程序即屬違背法令；刑事訴訟法第一百六十四條第一項規定：「審判長應將證物提示當事人、代理人、辯護人或輔佐人，使其辨認」，該規定之本旨，乃於審判庭由審判長提示判決基礎之證據資料，賦予當事人適當之辯論機會，用以擔保證據資料之正確性；上開規定，依同法第三百六十四條規定，為第二審審判所準用。原判決於理由欄乙、一、㈡說明：「如附表（指原判決附表）一、二、三所示，被告等向被害廠商，以傳真或電話聯絡方式訂貨，被害廠商依約送貨，被告等於取得貨品後，簽發支票支付及支票均未兌現之事實，有如附表一、二、三各次編號欄內證據所示之證據可證」（原判決正本第六頁）。但依原審審判期日筆錄（原審卷第一八三頁至第一八五頁）之記載，審判長並未將原判決附表一、編號一及二「證據」欄內之「告訴人代表人警局報告書」，附表一、編號二一「證據」欄內之「包裝明細表」，附表三、編號三「證據」欄內之「 吳思樺 簽收單」（原判決正本第二十六頁、第二十七頁、第三十八頁、第四十二頁）依法提示，令被告等辨認，遽採為判決之證據，其訴訟程序即非適法。綜上，應認原判決仍有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十六年八月二十三日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官林永茂
法官洪文章法官蘇振堂法官何菁莪法官黃梅月本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年八月二十九日
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