裁判字號：最高法院96年台上字第4542號刑事判決
裁判日期：民國96年08月23日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十六年度台上字第四五四二號上訴人甲○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十六年二月一日第二審判決（九十五年度上訴字第四五五七號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十五年度毒偵字第四七四九號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：原判決對上訴人於新舊法之間施用第一級毒品之犯行，一罪兩判，造成上訴人權益之喪失，適用法則不當云云。
惟查原判決依憑上訴人不利於己之自白、上訴人之尿液經送驗確呈鴉片類陽性反應之台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告一紙、台北市政府警察局中正第一分局民國九十五年七月移送毒品防制條例人犯尿液檢體對照表一紙、扣案之白色粉末十包經鑑驗後認為含第一級毒品海洛因成分，合計淨重０‧三一公克（空包裝總重一‧九六公克）之法務部調查局鑑定通知書、贓證物品清單各一紙、台灣高等法院被告前案紀錄表等證據。資以認定上訴人有原判決事實欄所記載之犯罪事實。對於上訴人基於施用第一級毒品之犯意，於九十五年一月中旬某日起至同年六月三十日止，連續在台北縣三重市○○街○○○號二樓之住處，平均每三天，以針筒注射之方式，施用第一級毒品海洛因多次之犯行部分，維持第一審依刑法修正前連續犯之例，論處上訴人連續施用第二級毒品（累犯）罪刑之判決；又對於上訴人基於施用第一級毒品之犯意，於九十五年七月六日晚上十時許，在台北縣三重市○○○街朋友之住處內，以上開方式施用第一級毒品海洛因一次之犯行部分，認現行刑法業已刪除連續犯之規定，參照最高法院九十五年五月二十三日第八次刑事庭會議第五之（四）項結論，並衡酌上訴人修正前、後之犯行間，因刑法已刪除連續犯之規定，自無接續犯或其他裁判上一罪、實質上一罪之關係，與修正前之犯行應分論併罰，因而維持此部分第一審論處上訴人施用第一級毒品（累犯）罪刑之判決；上訴人修正前、後之犯行，並依修正前刑法第五十一條第五款之規定（最高法院九十五年五月二十三日第八次刑事庭會議第五之（四）項結論參照），定其應執行之刑，駁回上訴人在第二審之上訴，已詳述其依憑之證據及理由。原判決所為之論述，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形。查基於概括犯意，連續多次施用第一級毒品海洛因之犯行，在刑法刪除連續犯之規定前，依連續犯以一罪論，為本院一貫之見解；又「連續數行為而犯同一之罪名，均在新法施行前者，新法施行後，應依新法第二條第一項之規定，適用最有利於行為人之法律。部分之數行為，發生在新法施行前者，新法施行後，該部分適用最有利於行為人之法律。若其中部分之一行為或數行為，發生在新法施行後者，該部分不能論以連續犯。」分別經本院九十五年五月二十三日第八次刑事庭會議決議第五點（四）之一及九十六年八月二十一日第九次刑事庭會議決議在案。原判決對於本件上訴人在新法施行後之施用第一級毒品海洛因一次之犯行，依本院上開決議，認不能與新法施行前連續多次施用第一級毒品海洛因之犯行論以連續犯，應分論併罰，於法尚無不合。上訴意旨徒憑己見任意指摘原判決違背法令，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，應認其上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十六年八月二十三日
最高法院刑事第四庭
審判長法官莊登照
法官黃一鑫法官林秀夫法官徐昌錦法官孫增同本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年八月二十九日
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