裁判字號：臺灣高等法院臺中分院105年上訴字第987號刑事判決
裁判日期：民國105年08月31日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決105年度上訴字第987號上訴人即被告 洪淇瑋 選任辯護人 周仲鼎 律師
繆昕翰 律師 翁晨貿 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院104年度訴字第1233號中華民國105年5月17日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署104年度偵字第23271號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、洪淇瑋明知愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所稱之第三級毒品，依法不得持有及販賣，仍基於販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意，於民國104年9月17日14時許，以行動電話通訊軟體WeChat與從事毒品販賣仲介業務之賴 昱樹 聯絡， 賴昱樹 因貪圖可從中抽取之仲介利潤，遂與 施彥綸 聯絡，先由賴昱樹以行動電話通訊軟體WeChat指示洪淇瑋所持行動電話0000-000000號，請洪淇瑋於同日16時許駕駛車牌號碼0000－00號自小客車，前往施彥綸位於臺中市大里區之住處拜訪，待洪淇瑋抵達後，施彥綸即基於販賣第三級毒品之犯意，以新臺幣（下同）18萬5000元之價格，當場販賣愷他命1大包予洪淇瑋（賴昱樹、施彥綸共同販賣毒品部分，另由檢察官以104年度偵字第23356號、105年度偵字第1853號案件偵查並提起公訴），而洪淇瑋則基於前揭販賣第三級毒品之犯意予以販入上揭毒品愷他命，並隨即交付18萬5000元予施彥綸收受。洪淇瑋從中取出一部分愷他命分裝後，駕車返回位於臺中市○○區○○路0段000號12樓之2之租屋處，尚未及尋覓買家將販入之第三級毒品愷他命售出，旋於同日18時20分許在上開租屋處之地下3樓停車場遭警查獲，當場扣得第三級毒品愷他命3包（編號1，驗前淨重997.75公克，純質淨重788.22公克，驗後淨重997.60公克；編號2及編號3，驗前淨重合計84.16公克，純質淨重合計74.06公克，驗後淨重合計84公克）、非毒品之褐色粉末3包、含微量第三級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮及第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之咖啡包3包（驗前淨重43.67公克，驗後淨重41.37公克，純質淨重未達20公克）、供預備販賣第三級毒品愷他命所用且為洪淇瑋所有之磅秤1台及分裝袋1包、供購買毒品聯絡用且為洪淇瑋所有門號0000-000000行動電話1支（含SIM卡），以及洪淇瑋私人使用而與本案無關之0000000000號之行動電話1支，其販賣第三級毒品之行為因而未遂。
二、案經臺中市政府警察局第五分局、海岸巡防總局中部地區巡防局雲林機動查緝隊報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力之說明：
（一）按刑事訴訟法第159條之5規定被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查，檢察官、上訴人即被告洪淇瑋（下稱被告）及選任辯護人對本院下述所引用之證據均表示沒有意見（本院卷第27頁），且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據尚無不當，認為得為本案之證據，是依刑事訴訟法第159條之5之規定，均有證據能力。
（二）又傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範，本案判決以下所引用之非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，經本院於審理時依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及選任辯護人均不爭執各該證據之證據能力，且與本案待證事實具有自然之關聯性，亦查無依法應排除其證據能力之情形，依法自得作為證據。
二、認定事實所憑之證據及理由：
（一）上揭犯罪事實業據被告於警詢、原審審理及本院審理時迭次坦承不諱（偵卷第5頁、原審卷第24、56頁，本院卷第
27、58頁），並有行動電話0000-000000號門號、微信語音翻拍之譯文及通信軟體WeChat翻拍照片32張、刑事案件照片7張（偵卷第18至31頁）存卷可憑，且查獲之第三級毒品愷他命3包經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，確含有第三級毒品愷他命成分（編號1，驗前淨重997.75公克，純質淨重788.22公克，驗後淨重997.60公克；編號2及編號3，驗前淨重合計84.16公克，純質淨重合計74.06公克，驗後淨重合計84公克），有內政部警政署刑事警察局104年11月2日刑鑑字第1040097140號鑑定書1份附卷可佐（偵卷第120頁），並有前開第三級毒品愷他命3包、供預備販賣毒品愷他命所用且為被告所有之磅秤1台及分裝袋1包，供本件購買毒品聯絡用之門號0000-000000行動電話1支（含SIM卡）扣案可資佐證。
（二）綜上，被告前揭自白核與客觀事證相符，堪信為真實。本案事證明確，被告上開販賣第三級毒品未遂犯行，堪以認定，應予依法論科。
三、論罪科刑：
（一）按毒品危害防制條例之立法目的，旨在防制毒害蔓延，維護國民身心健康，同條例第四條第一項至第四項之販賣毒品罪，行為人意圖營利而販入毒品，已足以彰顯其犯意之確實性與遂行性，並對法律所保護之國民身心健康，產生直接之危險，自應非難。然販賣毒品之處罰，既在遏止毒害蔓延，必已完成毒品交付，始造成散佈結果而該當於販賣既遂之構成要件。故販賣毒品罪，在意圖營利而販入並賣出之情形，以意圖營利而販入，為販賣之著手，並以毒品交付買受人為販賣之既遂。倘意圖營利而販入，尚未求售，或仍在洽賣階段，或僅達成買賣合意而尚未交付，均屬販賣未遂（最高法院101年度第10次刑事庭會議決議、102年度台上字第1183號判決參照）。
（二）核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品愷他命未遂罪。被告持有第三級毒品之低度行為，為販賣第三級毒品未遂之高度行為所吸收，不另論罪。被告已著手實行販賣第三級毒品犯行而未遂，依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。另按毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8條之罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」，查被告於偵查中即警詢時坦承販賣第三級毒品未遂之犯行（偵卷第5頁反面），於原審及本院審判時亦均自白販賣第三級毒品未遂之犯行（原審卷第24、56頁，本院卷第27、58頁），核與上揭減刑規定相符，爰依毒品危害防制條例第17條第2項遞減其刑。又按毒品危害防制條例第17條第1項規定「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」，查被告供出第三級毒品上手來源係施彥綸（偵卷第75頁警詢筆錄），業已查獲，經由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以105年度偵字第1853號案件偵查後提起公訴，有該署105年3月10日中 簡秀湯 104偵23271字第024390號函及起訴書各1份附卷可佐（原審卷第37頁、本院卷第65至68頁），爰依毒品危害防制條例第17條第1項再遞減其刑。
四、本院維持原判駁回上訴之理由：
（一）原審認被告前揭販賣第三級毒品未遂犯行，事證明確，援引毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第19條第1項、第17條第1項、第2項等規定，並審酌被告販入第三級毒品，未販出之際即被查獲，且販入愷他命數量不少，倘其販賣行為既遂，將助長他人施用毒品之惡習，並促以使購買施用者導致精神障礙與性格異常，甚至造成人民生命健康受損之成癮性及危險性，其不僅戕害國人身體健康且有危害社會安全之虞，所生危險非輕，其行為實值非難，惟念及被告年紀尚輕且無前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可佐，考量被告犯後坦承犯行，態度尚稱良好，暨其智識程度為高中畢業（偵卷第4頁）等一切情況，量處有期徒刑2年；並敘明被告雖以其與妻已離婚，尚須照顧2名子女，且現擔任水泥模板工人，有正當職業等原因，請求予以宣告緩刑，惟經審酌被告販入第三級毒品愷他命數量甚多，金額達18萬5千元，且販賣毒品之性質，社會之非難性極高，認不宜予以緩刑宣告；復就沒收部分說明㈠扣案行動電話0000-000000號（含SIM卡1張），係被告與賴昱樹使用行動電話通訊軟體WeChat聯繫購買第三級毒品愷他命之用，依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。㈡本件扣案第三級毒品愷他命3包（編號1：驗前淨重997.75公克，純質淨重788.22公克，驗後淨重997.60公克；編號2、3：驗前淨重84.16公克，純質淨重74.06公克，驗後淨重84公克），因毒品危害防制條例就販賣第三級毒品罪行關於毒品之沒收，並無特別規定，且其販賣行為已構成犯罪，該毒品係屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定予以沒收。㈢分裝袋1包及磅秤1台，分係被告預備販賣第三級毒品愷他命分裝及秤重之用（原審卷第55頁反面），且屬被告所有，業據其陳明在卷，故依刑法第38條第1項第2款之規定沒收。㈣扣案咖啡包3包，雖驗出含微量第三級毒品3,4-甲基雙氧甲基卡西酮及第三級毒品4-甲基卡西酮（純質淨重未達20公克），但既無本件被告所販賣未遂之愷他命成分，即難認與本案犯行有關，應由檢察官另行聲請單獨宣告沒收，而扣案非毒品之褐色粉末3包既驗出不含毒品愷他命成分，故均不予宣告沒收。㈤扣案行動電話0000-000000號1支，係被告私人所使用，與本案販賣毒品未遂無關（原審卷第55頁反面），且遍查卷內資料，亦無該行動電話與販賣愷他命未遂之關連性，亦不諭知沒收等情。經核原判決認事用法，並無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。
（二）刑法第38條其後雖於104年12月30日修正公布，另毒品危害防條例第19條第1項亦於105年6月22日修正公布，並均於000年0月0日生效施行，惟刑法就違禁物應予沒收、行為人所有供犯罪所用或犯罪預備之物得予沒收之規定，並未修正其實質要件，僅就條文內容所列項次，從修正前之刑法第38條第1項第1款、第2款，分別調整更動為修正後之刑法第38條第1項、第2項前段，另毒品危害防條例第19條第1項就供犯罪所用之物業經扣案予以宣告沒收而不涉及追徵部分，亦未修正其實質要件，僅作文字上之調整，原審雖均未及適用修正後之上開法條，然於判決之本旨不生任何影響，應由本院逕予更正適用修正後之前揭法條，併此補明。
（三）被告上訴意旨略以被告犯後懊悔萬分，現已誠心悔悟，與家人團聚，力求回復正常生活，並有正當職業，目前擔任水泥模板工人，請求本院予以宣告附條件之緩刑云云。惟查，本件被告為警查獲扣案之第三級毒品愷他命3包，總重量合計驗前淨重高達1081.91公克，純質淨重合計亦高達862.28公克，以毒品危害防制條例第11條第5項所定持有純質淨重20公克之第三級毒品即構成犯罪為基準，被告基於販賣之犯意而販入前開第三級毒品愷他命數量竟超過上開基準高達43倍以上，本案若非經警及時查獲，一旦流入市面，將對社會治安及人民健康造成相當嚴重之危害，本院審酌上情，認顯然不適合對被告上開販賣第三級毒品愷他命未遂之犯行予以宣告緩刑，被告上訴意旨仍執陳詞請求給予緩刑，核無足採，其所提上訴，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官謝道明到庭執行職務。
中華民國105年8月31日
刑事第五庭審判長法官鄭永玉
法官卓進仕法官李進清以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官賴成育中華民國105年8月31日附錄本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。