裁判字號：最高法院95年台上字第5585號刑事判決
裁判日期：民國95年10月12日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十五年度台上字第五五八五號上訴人甲○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十五年八月三日第二審判決（九十五年度上重訴字第四號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署九十四年度偵字第三九四三號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：（一）原審認定上訴人以每次新台幣（下同）一千元之價格，販賣第一級毒品海洛因予 黃振豪 計四次，以每次二千元之價格，販賣海洛因予黃振豪計二次，惟理由欄復記載黃振豪於原審證稱：「（問：另外向甲○○買五、六次，買了多少？）一次一千元，一千元大概三次的數量。」云云，顯有事實與理由矛盾之違法。（二）依上訴人與黃振豪電話通聯譯文所載，黃振豪於民國九十四年一月八日、二月十八日、三月三日分別向上訴人索取毒品，並非沒有聯絡，黃振豪於原審亦供稱有向上訴人索取毒品吸食，足見黃振豪於警詢中所供向上訴人購買六次海洛因後就沒有聯絡云云為不實。另依九十四年三月八日上訴人與黃振豪之通聯紀錄、上訴人與 柯鴻志 之通聯紀錄觀之，黃振豪係向柯鴻志購買毒品，上訴人並未販賣毒品予黃振豪，而依黃振豪之供詞，上訴人祗是幫黃振豪向他人購買而已。（三）依 陳昭雄 之警詢筆錄，其應係向上訴人購買毒品六、七十次，而非五、六次。（四）依卷附監聽內容，上訴人與 張傳家 通話三次，分別是九十四年一月九日、一月十二日、二月十七日，前二次張傳家已供稱未向上訴人購買，至二月十七日部分，張傳家於原審亦稱上訴人未拿毒品予伊，足認上訴人未販賣毒品予張傳家。（五）柯鴻志於第一審證稱曾與上訴人一同去買毒品；而 陳同育 於原審亦供稱上訴人曾向其友人購買八萬元毒品，並無賺取利差，此有利於上訴人之證詞，原審不予採信，未說明理由，有理由不備之違法。（六）原判決理由先說明：「九十四年三月二日晚間七時十一分，被告（即上訴人）再以相同電話聯絡陳同育，陳同育表示現在急須現金，『"早上拿出去"的那些，現金就有一些』，被告答稱『只跟他收七萬元，少收五千元』等，被告向案外人陳同育購買五錢毒品、約定交付地點及表示五錢毒品向買方收取七萬元之相關購買毒品術語之監察譯文紀錄影本一紙在卷可徵」，惟依據原判決第二十八頁記載：「現金那個才跟他收七萬五而已，還少拿五千」，是原判決理由與監聽譯文互相矛盾云云。
惟查：原判決依憑證人黃振豪於第一審之證言、證人陳昭雄於警詢及偵查中之證言、證人張傳家於警詢及偵查中之證言、證人柯鴻志於偵查中之證言、監聽譯文紀錄等證據，資以認定上訴人有原判決事實欄所記載關於販賣第一級毒品之事實，因而撤銷第一審販賣第一級毒品（累犯）之科刑判決（處無期徒刑），改判論處上訴人連續販賣第一級毒品罪刑（累犯）之判決（處有期徒刑十四年），已詳述其所憑之證據及理由。對於上訴人否認有上開販賣第一級毒品之犯行，辯稱：伊僅有數次合資購買或無償提供予前揭證人施用之情形，且本案並無查獲與販賣毒品有關之毒品或分裝袋、甚或磅秤等工具，是伊並無販賣圖利；又伊於案發前一星期，曾與黃振豪因故產生衝突，於第一審請求傳喚證人 鄭順福 證明確有衝突情事云云，經綜合調查證據之結果，認不可採，且無傳喚鄭順福之必要，已在判決內詳予指駁，並說明其理由。原判決所為論述，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形。按認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。原判決對於上訴人有本件販賣第一級毒品之犯行，已說明其依憑之證據及理由，對於上訴人之辯解，認不可採，亦在判決內詳述其不予採納之理由，並無上訴意旨所指違背法令之情形。且查：（一）證人之陳述部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信。從而供述之一部認為真實者，予以採取，自非證據法則所不許。是證人供述之證言前後縱有差異，事實審法院依憑其前後之供述，斟酌其他證據，本於經驗法則與論理法則，取其認為真實之一部，作為論罪之證據，自屬合法，難謂所認事實與供述證據之部分不符，即指判決有證據上理由矛盾之違法。本件證人黃振豪、陳昭雄、柯鴻志、張傳家等人於警詢及偵審中所為之先後證述，部分雖有不一，但原判決已就相關事證詳加調查論列，復綜合上訴人坦承購買或提供毒品予前揭證人施用之自白及監聽譯文紀錄等證據，參互斟酌判斷，資為上訴人不利之認定，併已說明其取捨判斷而得心證之理由。再審酌上訴人與黃振豪為毒品交易之期間不過短短二月有餘，即有六次交易，與陳昭雄亦不過於將近二個月期間即交易五次，與張傳家則於五個月內交易九次，交易頻率幾近一個月二至三次，以交易之頻仍，可見上訴人日常已有多數時間花用在與施毒者之接洽毒品數量、金額或交易時、地等細節當中，以上訴人就此所花費之心力、時間及交易之頻率，如認上訴人無營利意圖、純屬服務性質，顯然違背經驗法則。甚且，毒品海洛因物稀價昂，且係政府懸為禁令、嚴加取締之違禁物，若調貨、交付之過程無利可圖，縱屬至愚，何以甘冒遭查獲送辦之危險，而在短短數月間，平白又義務為他人代買海洛因至少二十次？況其中之張傳家與上訴人並不相識，張傳家係因施用毒品，毒品圈內人介紹張傳家可向上訴人拿毒品，因而結識等情，為張傳家於第一審審理時結稱屬實（見第一審卷第九八頁反面），則上訴人與張傳家僅單純因供需毒品所產生之交情，自屬淺薄，就張傳家與上訴人為毒品交易次數有九次之多一節觀之，益佐上訴人並非係基於單純為友人服務而代行調貨或合資購買之非圖利本意，而係平日即有接受不相熟之人購買毒品、從事毒品之買賣交易之營利行為，是上訴人確有營利之意圖甚明，因而認定上訴人確有販賣毒品海洛因等情，尚非原審主觀之推測，難謂原判決之認定有何採證違法之處。（二）原審認定上訴人以每次一千元之價格，販賣第一級毒品海洛因予黃振豪計四次，以每次二千元之價格，販賣海洛因予黃振豪計二次，係依據黃振豪於第一審之證言（見第一審卷第一○二頁反面），理由欄雖另引用黃振豪於原審證稱：「（問：另外向甲○○買五、六次，買了多少？）一次一千元，一千元大概三次的數量。」云云，僅在說明黃振豪確有向上訴人購買海洛因毒品之事實（見原判決第七頁第十七、十八行），但原審既已斟酌全案卷證資料及全辯論意旨，並說明黃振豪於第一審之證言為可採，而採用其於第一審之證言為認定事實之依據（見原判決第十三頁第一至十三行），即無違法可言，尚難認有事實與理由矛盾之違法。（三）原審係認定上訴人自九十三年十月間某日起至九十四年一月八日前之某日止，販賣海洛因與黃振豪，其他時間不與焉，則依上訴人與黃振豪電話通聯譯文所載，黃振豪縱另於九十四年一月八日、二月十八日、三月三日分別向上訴人索取毒品，或於九十四年三月八日向柯鴻志購買毒品屬實，亦乃另外之問題，尚與本案無涉。（四）原判決已於理由內說明柯鴻志於第一審審理時之證詞及陳同育之證言，如何無可採信之理由（見原判決第九頁），並無理由不備之違法可言。（五）原判決依據監察譯文紀錄及原審勘驗前揭錄音光碟之結果，而於理由說明：「九十四年三月二日晚間七時十一分，被告（即上訴人）再以相同電話聯絡陳同育，陳同育表示現在急須現金，『"早上拿出去"的那些，現金就有一些』，被告答稱『只跟他收七萬元，少收五千元』」等語（見三九四三號偵查卷第二十、二一頁，原審卷第八十頁反面），即無不合，至原判決附表四原審勘驗詳譯之監聽譯文所載：「現金那個才跟他收七萬五而已，還少拿五千」云云，雖有瑕疵，但不論是否誤載，均於判決本旨顯無影響，尚不得據為第三審上訴之理由。此外，原判決並敘明有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為三年以上有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書。通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權核發，審判中由法官依職權核發。又除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護。通訊保障及監察法第五條第一項第一款、第二項、刑事訴訟法第一百五十八條之四分別定有明文。本件關於上訴人所使用之0000000000號、0000000000號電話之監聽錄音，分別為台灣彰化地方法院檢察署核准在案，有詳載聲監案號、案由、監察電話及對象、指揮檢察官及譯文人等之譯文紀錄附卷可參，係依法所為之監聽；況審酌電話監聽侵害上訴人權益之種類及輕重、對於上訴人訴訟上防禦不利益之程度、犯罪所生之危害或實害等情形，兼顧人權保障及公共利益之均衡維護，亦認本件此部分電話監聽合於比例原則，且經原審勘驗屬實，應具有證據能力；及陳昭雄、張傳家於警詢中之陳述有證據能力之理由；暨陳昭雄、黃振豪、張傳家及柯鴻志於檢察官偵查中所為之陳述，均經具結，且無證據證明上開證述有何顯不可信之情況，其等於偵查中之證言亦均具有證據能力等語甚詳，核無所指違背法令之情形存在。上訴意旨所指各節，或為單純事實之爭執；或不影響全部犯罪事實之認定而可認於原判決之主旨有影響；或原審已加審酌、論斷，屬原審得本於職權裁量之事項，已於判決內詳述其認事採證及證據取捨、判斷之理由，為其職權之適法行使，並無違背證據法則之情形；或事證已臻明確並無再為調查必要之裁量事項，亦無上訴意旨所指違背法令之情形；上訴人徒憑己意任意指摘原判決違背法令，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，均不相適合，應認其上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十五年十月十二日
最高法院刑事第五庭
審判長法官莊登照
法官洪明輝法官黃一鑫法官林秀夫法官徐昌錦本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十五年十月十六日
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