裁判字號：臺灣臺南地方法院93年訴字第256號刑事判決
裁判日期：民國93年06月30日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣臺南地方法院刑事判決九十三年度訴字第二五六號
公訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告甲○○右列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九十三年度毒偵字第三六○號），被告於本院審理時就被訴事實為有罪之陳述，經本院合議庭裁定行簡式審判程序，本院判決如左：
主文甲○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌月。
事實
一、甲○○曾於民國（下同）八十二年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例及肅清煙毒條例案件，經臺灣高等法院臺南分院分別判處有期徒刑八月及三年二月，應執行有期徒刑三年八月確定，於九十二年七月一日執行完畢，另甲○○於八十八年間因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經送強制戒治後，於八十九年十一月十七日期滿，經臺灣臺南地方法院檢察署署檢察官於八十九年十二月八日以八十九年度戒毒偵字第七四三號不起訴處分確定。詎其猶不知悔改，於九十三年一月四日（公訴意旨誤為九十三年一月五日回溯二十四小時內），在臺南市○○路旁某公園內施用第一級毒品海洛因一次（公訴意旨誤為在不詳地點），嗣於九十三年一月五日二時二十八分許經警採尿送驗而查悉上情。
二、案經臺南市警察局第二分局報告臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據被告甲○○於本院審理時，對右揭事實均坦承不諱（見本院九十三年六月二十五日準備程序筆錄、審理筆錄），而被告尿液經臺南市衛生局以免疫分析法及薄層分析法檢驗並送長榮大學確認之結果，均呈嗎啡之陽性反應乙節，有臺南市衛生局九十三年一月十三日（煙）南市衛驗字第九三○○三二號檢驗成績書、臺南市警察局第三分局送驗尿液年籍對照表各一紙在卷可稽，足證被告於上開時、地，客觀上確有施用海洛因之行為，主觀上亦有施用之犯意，殆無疑義。按海洛因係由嗎啡經化學合成而製得，經注射進入人體後，因代謝而分解又生成嗎啡，因此施打海洛因後，由尿液檢驗結果仍為嗎啡反應。是以，被告自白施打海洛因，而採尿化驗之結果呈現嗎啡陽性反應，核屬科學上合理之現象，益徵被告之自白非虛。綜上各情相互以參，被告之自白經核與事實相符，堪可採信，本件事證明確，被告連續施用第一級毒品海洛因之犯行洵堪認定。
二、經查：被告甲○○行為後，毒品危害防制條例全文於九十二年七月九日修正公佈，同條例第三十六條並訂於公佈後六個月即九十三年一月九日施行。本案係於九十三年一月九日修正施行後之九十三年三月十七日繫屬，自不適用毒品危害防制條例第三十五條第一項、第二項之規定，而應回歸刑法第二條第一項之適用。另酌以修正前後之毒品危害防制條例第十條之條文對於施用第一、二級毒品罪之條次、法定刑均相同，修正後之規定，對於被告並無不利，依刑法第二條第一項前段規定，自應適用修正後之毒品危害防制條例論處。至修正前毒品危害防制條例第二十條第三項規定，五年內再犯第十條之罪，經觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向者，本應依法追訴處罰，而修正後毒品危害防制條例第二十三條第二項則規定觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，五年內再犯第十條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）即應依法追訴或裁定交付審理，不再區分是否係經強制戒治後五年內再犯或三犯，就施用毒品罪之訴追條件而言，規定或較修正前為嚴，然按犯罪時法律之刑輕於裁判時法律之刑者，依刑法第二條但書，固應適用較輕之刑，但新舊法律之刑輕重相等，或依法令加重減輕後裁判時法律之刑並不重於犯罪時法律之刑者，即不適用該條但書之規定，仍應依裁判時之法律處斷；又按刑法第二條所謂有變更之法律，乃指刑罰法律而言，並以依中央法規制定標準法第二條（前）之規定制定公布者為限，此觀憲法第一百七十條、第八條第一項，刑法第一條之規定甚明。行政法令縱可認為具有法律同等之效力，但因其並無刑罰之規定，究難解為刑罰法律，故如事實變更及刑罰法律外之法令變更，均不屬本條所謂法律變更範圍之內，自無本條之適用，最高法院二十三年度非字第五五號、五十一年度台非字第七六號判例可資參照。故刑法第二條第一項所稱之法律，係指刑罰法律而言，就體系及文義解釋以觀，並不包含屬毒品危害防制法上「保安處分」之新舊法適用之問題（即觀察、勒戒及強制處分等），仍應僅就新、舊法之實體「刑罰法律」予以比較，而無「程序法」比較之問題。故依刑事法處罰之角度而言，依刑法第二條第一項之規定，仍應適用修正後毒品危害防制條例之規定論罪科刑。且查海洛因屬毒品危害防制條例第二條第二項第一款所列之第一級毒品。核被告甲○○所為，係犯修正後毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪。被告非法持有第一級毒品海洛因之低度行為，為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。查被告曾於八十二年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例及肅清煙毒條例案件，經臺灣高等法院臺南分院分別判處有期徒刑八月及三年二月，應執行有期徒刑三年八月確定，於九十二年七月一日執行完畢，有台灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可按，其於五年內再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條之規定加重其刑。爰審酌被告有施用毒品之素行，再犯本件施用第一級毒品罪及其犯罪之動機、目的、手段、所生危害、施用毒品之期間及次數僅有一次、犯罪後坦承犯行，態度良好及施用毒品自戕身心等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲戒。
三、按煙毒檢驗之步驟主要分為「篩檢」與「確認」，煙毒篩檢的試藥包括「ＴＯＸＩ－ＬＡＢ」、「ＴＤＸ」．．．等，這些篩檢方法都可能有干擾因素，造成「假陽性反應」，亦即會有服用安非他命或嗎啡以外的藥，但尿液中卻出現安非他命或嗎啡陽性反應的情形，亦即使除去人為因素外，這些篩檢方法仍有一些發生錯誤的情形（包括假陽性和假陰性），但由於這些篩檢方法的錯誤百分率並非一固定值，而是在不同的條件下有不同的錯誤百分率，如以氣相層析質譜儀分析法做確認，則應不會有假陽性反應。亦即任何在初步篩檢中得到陽性反應者，應該以氣相層析質譜儀做最後確認，才算完成煙毒檢驗的工作，現行衛生局對於尿液安非他命或嗎啡檢驗之方法，有免疫學分析法及ＴＯＸＩ－ＬＡＢ等，這些方法均屬於篩檢檢驗，確有偽陽性反應之可能，此為本院職務上所已知之事項。而參諸免疫學分析法及ＴＯＸＩ－ＬＡＢ兩者，對安非他命及嗎啡均會有偽陽性之可能，且其正確性因受濃度、偽陽性及偽陰性之影響，故並非百分之百正確（國立台灣大學醫學院附設醫院八十七年十月八日（八七）校附醫秘字第二二０一二號函參照），另法務部調查局八十五年九月二十六日八五發技（一）字第八五一一四九五二號函亦認單以免疫分析法檢驗尿液，有可能因交叉反應，而對服用幾種其他非煙毒或甲基安非他命藥物者之尿液產生偽陽性之結果，然若搭配薄層分析法，應可摒除絕大部分之偽陽性問題。至於使用氣相層析質譜儀分析法確認，則可完全排除偽陽性之干擾，從而，臺灣臺南地方法院檢察署檢察官未傳訊被告到庭以釐清被告究於何時、何地以如何之方法施用毒品，而佐以被告於警詢中亦否認有何施用毒品之行為，公訴人亦未將被告之尿液送請複驗確認，均諒有未當，併此指明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第二百七十三條之一第一項，毒品危害防制條例第十條第一項，刑法第十一條前段、第四十七條，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務中華民國九十三年六月三十日
臺灣臺南地方法院刑事第六庭
法官黃翰義右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內，向本院提出上訴狀。
書記官林憶梅中華民國九十三年六月三十日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第十條第一項施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。