裁判字號：臺灣臺南地方法院92年簡上字第75號民事判決
裁判日期：民國93年06月30日
裁判案由：清償債務
臺灣臺南地方法院民事判決九十二年度簡上字第七五號
上訴人 福承祥 有限公司法定代理人甲○○訴訟代理人乙○○被上訴人華楓國際有限公司法定代理人丙○○訴訟代理人 蘇新竹 律師複代理人 張清富 律師右當事人間請求清償債務事件，上訴人對於中華民國九十二年三月十八日本院台南簡易庭九十一年度南簡字第一七０二號第一審判決提起上訴，經本院於民國九十三年六月三日辯論終結，判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）肆拾陸萬肆仟陸佰捌拾捌元。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
（一）上訴人與被上訴人當初所提簽約圖面尺寸有誤，經上訴人面議告知，曾於修改後施作，惟被上訴人無法接受上訴人承製產品，藉機拖延不履行契約約定而給付模具費用。
（二）本件成品須經外籍人士EDUARDZANENMAXBARENBRUG及GIDEONWIJGERGANGS等人認可，被上訴人公司負責人僅係該公司在台名義上之負責人，並無驗貨能力，只能經外籍人士確認後，由被上訴人公司品管員接管，該二外籍人士與被上訴人均為同公司，有名片為證，且該二人均長期來台駐留，作各項零件確認。外籍人士其身份為股東、圖樣設計師、驗貨收貨人，被上訴人竟全程庭訊狡辯與該外籍人士之關係。
（三）上訴人與被上訴人及其外籍股東一併面談作修正（無書面報告），但被上訴人卻一直以未以書面提出圖面有誤等主張，實非合理，蓋原圖面幾經作修改，已表示上訴人已完成承製契約，所修改圖面尺寸係以服務客戶態度重新協助，另此案客人也已同意另付新製模具費，應作為完成契約給付。
（四）再者，被上訴人提供Ａ３及Ａ６之圖面尺寸有誤，不符數理依據，無法繪製一１／１正確比例原圖，被上訴人卻以單一一個Ａ６修改尺寸來繪圖及用肉眼檢視Ａ３及Ａ６兩個不同之成品，造就不符尺寸說法，以此拒付製作模具款項及修改費。既然圖面有誤，又如何能夠按照出圖面尺寸標示繪出線條，是故所繪線條是百分之百錯誤的，又如何來檢視正確承製品，當然顯現不對，但原審判決書竟接受被上訴人所言「不符規格」之抗辯，實在太離譜。
（五）另提佳榆實業社，此部份在原審庭上一直未有提出作辯論澄清案情，但已據判決，手法粗糙不堪，此實際事實是佳榆公司，係作為人頭公司用，日後出貨請款之用之名義公司而已（有作申請，但實際尚未核下該公司執照），故才會有佳榆公司設立，但實際未進出買賣。完全係由上訴人一手支付貨款及打理一切。
三、證據：除援用第一審所提證據外，並提出代收票據明細、帳戶明細表、修改圖面、傳真函文各一紙為證及聲請訊問證人 張以杰 （ 張文惠 ）。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決駁回上訴。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
（一）上訴人未能舉証証明外籍人士具代表公司之權限，亦無從証明成品業經該等外籍股東確認合格情事。
（二）上訴人一再指稱成品已為被上訴人公司外籍股東確認合格云云，惟遲未能提出任何驗收合格之確切証明，況縱果有該等外籍人士之存在，既非公司負責人，上訴人復未能証明該等人士確具代理或代表公司之權限，縱該等人士有何表示，亦顯無從拘束被上訴人。
（三）上訴人固於民事補充理由狀提出部分書面資料欲以証明確有該等人士之存在，惟所提之代收票據明細表、帳戶明細等資料不過得証明被上訴人與外國公司有所往來之事實，與上訴人所指外籍人士並無關連，至圖樣修改資料、傳真函文等資料尤屬上訴人公司所提片面資料，被上訴人予以否認，況該等資料既無上訴人所稱外籍人士之簽署証明，又何能証明確有上訴人所指參與情事？
（四）証人張文惠於鈞院所述：「我在製作過程中有外國人是譚先生帶過來的，他有名片．．．但我不確定是否叫ＭＡＸ，有兩個外國人」云云，除已未能確認該等外籍人士之身分，無從為上訴人有利之認定外，自証人所述顯足認定所稱外籍人士係於製作過程中出現，亦顯無可能向上訴人為驗收合格（需製作完成後）之表示。
（五）上訴人一再爭執確有外籍人士之出現云云，惟如前所述，上訴人除需証明該等外籍人士存在之事實外，尤應証明該等外籍人士確有代表公司驗收權限，及提出確實驗收合格之証據，惟上訴人始終未能証明，縱果經証明確有該等人士之存在，其既未能証明已驗收合格，請求亦殊無理由。
（六）況上訴人之成品與圖樣顯不相符而存有差距等情，業經被上訴人及鑑定人指明在卷，且為上訴人所不爭執，自係未依債之本旨提出給付系爭合約書已明定上訴人應依契約附圖樣式尺寸予以施作，則如上訴人提出成品與圖樣不符，即未依債之本旨提出給付，自無從依約請款。
（七）上訴人所製作之成品，經被上訴人於帶回查驗結果，確與設計圖面不符，業經原審勘驗在案。
（八）另鈞院囑託台灣省機器工業同業公會鑑定結果，並經証人當庭所繪對照圖顯示製成成品與設計圖樣並不相符，另証人亦証述：「模具與Ａ３及Ａ６的圖都不符合，只是Ａ３差比較少，Ａ６差比較多」、「不管差幾度、不符合就是不符合」等語，此適與被上訴人於原審所述：「提出之Ａ６附圖尺寸不合．．差距至少有十度．．較短的成品與卷附Ａ３之圖示上Ｒ２７３部分過大，大約大三度．．」等語適相對應，益足証被上訴人所指上訴人之成品確與圖樣不符甚明。
（九）即上訴人本身，亦不否認成品與圖樣不符，僅辯稱設計圖樣繪製有誤，或屬公差值之範圍云云，姑不論上開辯解已為被上訴人所否認，就上訴人所為辯解觀之，即成品與圖樣顯不相符等情，亦屬上訴人所自認無誤。
（十）上訴人所指設計圖樣有無偏差，殊不影響上訴人未依約給付之事實：上訴人固不否認成品與設計圖並不相符等情，惟於上訴理由辯稱原設計圖面不符數學原理（似指稱內外角度不符之問題），或稱成品與設計圖應容許公差值云云，惟：
１上訴人本應製作與圖樣相符之成品始屬依約履行，上訴人雖指稱不符設計原
理云云，惟亦自承：「他的圖是不符合數學公式，所以雖然我有可以照不符合公式做．．」、「圖面錯了還是可以做」等語，即指稱仍可按其指稱「錯誤圖面」施作等情，則依圖面施作既非不可能，上訴人即無不依約履行之理。
２上訴人稱應存在容許公差，此為「國際慣例」云云，惟被上訴人否認，上訴
人亦未舉証以實其說，況縱存有容許公差，上訴人於原審亦自承僅容許一度之公差，與實際成品與圖樣公差達至少十度（Ａ６圖）、三度（Ａ３圖）等情均顯有差距，自難認與設計圖樣符合。
３況上訴人既可照圖施作，系爭圖樣縱有瑕疵，或造成成品完成後之結構問題
，均屬被上訴人自身責任，上訴人又何能越俎代庖，於未經被上訴人同意之情形下，自行修改圖面後加以製作？實則上訴人亦自知自行變更設計後施作於理有虧，方辯稱原始設計有所違誤、或存有容許公差之同時，復於原審堅持成品「與圖樣相符」，並與証人 王榮進 以資為証，甚至誣指被上訴人暗將成品修正致與圖面不符等言詞，此等自相矛盾之主張，適足認上訴人辯解之不足採。
（十一）上訴人主張代佳榆實業社請求部分，業經當庭撤回（九十三年一月六日筆錄參照），雖嗣後反悔復欲行請求，惟已不符法律規定而無從請求，況基於債權相對性之原則，縱上訴人主張為真，亦僅佳榆公司得向被上訴人請求，上訴人既未受讓此等權利，殊無請求適格，至上訴人主張佳榆實業社為兩造及訴外人 孫麗芳 共同成立云云，已為被上訴人否認，且縱使如此，亦不影響佳榆公司始為請求適格當事人，上訴人本於第三人之立場，仍無請求權利。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提兩造公司之法人事項變更登記卡。
丙、本院依職權送請台灣區機器工業同業公會鑑定上訴人公司所製造之模具成品二件與兩造約定之圖面（原審卷十六至二十六頁）是否相符並訊問證人 葉吉祥 。
理由
一、按訴之撤回係表示不請求法院就該部分提起之訴訟為判決之意思。故訴之撤回，因訴之請求已不存在，法院毌庸為裁判。本件上訴人曾表示將撤回被上訴人所積欠佳榆實業社之十萬零九千六百八十八元之請求，並經被上訴人表示同意撤回在卷（本院九十二年六月二十四日及九十三年一月六日準備程序筆錄），其訴之請求已不存在，當事人不得撤回該撤回之意思表示，是以上訴人嗣後以伊同意減免佳榆實業社之相關費用，是建立於被上訴人具有誠意解決爭議之基礎上，今被上訴人並未配合，其依然堅持維持原訴之聲明（即撤回原撤回訴之意思表示）云云，主張再撤回其撤回之意思表示，自無足採。是因該十萬零九千六百八十八元部分訴之請求已不存在，本院自毋庸就該部分而為裁判，合先敘明。
二、本件上訴人起訴主張被上訴人於民國（下同）八十九年九月九日與上訴人承攬合約書，向上訴人定作嬰兒車模具一批，約定模具費共二十一萬七千五百元，且上訴人施作完成之模具交由被上訴人確認後，被上訴人並應就模具成品下訂單交由上訴人生產。詎上訴人依約施作後，被上訴人屢次修改模具圖面要求上訴人配合更正，致上訴人累積多次製模費，且上訴人已將施作完成之模具成品交付予被上訴人，並經該公司外籍股東二人確認後，被上訴人至今均未履行下訂單生產之舉，致上訴人受有相當之損害，經上訴人於九十一年七月二日以存證信函催告被上訴人給付後，被上訴人仍拒不履行，為此上訴人已於九十一年十一月二十六日當庭向被上訴人為解除雙方承攬契約之意思表示，並爰依民法第二百五十九條、第二百六十條等規定，請求被上訴人給付模具費二十一萬七千五百元、製模費補差額七萬七千五百元、修改模具費六萬元等共三十五萬五千元。（至上訴人主張被上訴人遲未履行向佳榆實業社下訂單之承諾，致上訴人受有十萬零九千六百八十八元之損害，此部分亦應由被上訴人賠償，因上訴人已撤回此部分之起訴，故本院毋庸就此部分裁判。）
三、被上訴人則以伊與上訴人訂定嬰兒車模具承攬契約後，上訴人均無法按約定圖示施作，雖其反覆更換廠商製作模具，但始終未能提出合於契約要求之模具，則其既未依債之本旨提出給付，被上訴人自無給付貨款之義務，至上訴人主張之其餘製模補差額款、修改模具費等，原告既未與證明，且與兩造間之承攬契約無關，被告亦無給付義務等語，資為抗辯。
四、查上訴人主張被上訴人於八十九年九月九日與上訴人承攬合約書，向上訴人定作嬰兒車模具一批，約定上訴人應按圖（即原審十六頁至二十三頁）施作，模具費共二十一萬七千五百元，且上訴人施作完成之模具交由被上訴人確認後，被上訴人並應就模具成品下訂單交由上訴人生產之事實，業據其提出合約書及其模具圖面附件一份為證，並為被上訴人所是認，而上訴人所提出之模具與圖面不符，且被上訴人迄未給模具費用、製模補差額及修改模具費用，共三十五萬五千元，亦為兩造所不爭，則此等事實自堪信為真實。茲兩造有爭執者為：（一）上訴人是否已依兩造承攬契約提出給付，且依約定由上訴人驗收完成？（二）上訴人是否有權解除契約並請求損害賠償？以下分述之。
五、按債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效力，為民法第二百三十五條所明定，物之交付義務人所提出交付之物與契約訂定之內容不符者，或僅提出給付之一部，不得謂為依債務本旨之提出，自不生提出之效力，債權人拒絕受領，即不負遲延責任（最高法院三十一年上字第二四八一號判例意旨參照，另最高法院八十四年度台上字第三○○二號判決亦同此意旨）。查上訴人主張兩造訂定模具承攬契約時，被上訴人有交付模具圖面，雙方約定由上訴人按圖面的尺寸製作模具，嗣上訴人即依約施作，並經被上訴人兩位外籍股東MAX及GIDEON確認合格等語，並提出該印有該MAX及GIDEON為被上訴人公司之總經理（GENERALMANAGER）及生產設計主任（PRODUCTANDDESIGNDIRECTOR）之名片及舉證人張以杰為證。惟被上訴人否認該二名外籍人士有代表被上訴人公司權利，證人張以杰固證稱：「八十九年我幫上訴人代工．．．。．．．但是我在製作的過程當中有外國人是譚先生（被上訴人法定代理人）帶過來的，他有提出MAX、GIDEON之名片。但是我不確定是否叫MMAX、GIDEON．．．。」（本院九十二年十一月十八日準備程序筆錄）等語，並無法證明上訴人主張伊所製之模具成品曾經被上訴人授權之人驗收合格。此外，上訴人復無法提出驗收合格之證據，復無法提出該二名外籍人士之住居所，以供本院通知其到庭作證查明渠等是否為上訴人公司之實際負責人而有代被上訴人公司驗收之權限，自不能單憑上訴人所提出之印有該二名外籍人士為被上訴人公司總經理及生產設計主任之名片二紙遽以為有利於上訴人之認定。至上訴人所提出之被上訴人公司之代收票據明細表、帳戶明細等資料充其量僅能證明被上訴人公司與外國公司有金錢往來之事實，並無法遽以認定該二名外籍人士MAX及GIDEON有代被上訴人公司驗收模具之權限；上訴人又提出上訴人所致被上訴人公司之傳真函文及上訴人所筆繪之圖面修改資料，惟該二份資料均為上訴人所片面提出之資料，既未經被上訴人確認，亦難因此證明上訴人主張伊所製造之模具曾經被上訴人公司所授權之二名外籍股東代表被上訴人公司驗收合格云云為真。
六、次查，上訴人所製之模具成品與兩造所約定之圖示尺寸並不相符，業據本院依職權囑託台灣區機器同業公會台南分處鑑定在案，有該公會九十三年三月三十日（９３）鑑定字第一號函所附鑑定報告一紙可稽，並據鑑定證人葉吉祥證稱在卷（本院九十三年四月十四日準備程序筆錄），上訴人固主張被上訴人所提供之圖面有誤，惟亦自承圖面錯了還是可以施做（上開準備程序筆錄）等語，則上訴人即應依圖施作，始符合債之本旨。且系爭模具係供上訴人製作嬰兒車之用，被上訴人所提供上訴人施作之圖面衡情自有供嬰兒使用安全、舒適及美觀之考量，甚而慮及大量生產後在市場之銷售量及競爭力，是以要求被上訴人應按兩造約定之圖面施作。上訴人徒以其一己主觀認定所約定之圖面錯誤，並在未經知會被上訴人之情形下，自行更改圖面施作，強令被上訴人接受，尚難認其已依債之本旨而為給付。上訴人既未依債之本旨而為給付，被上訴人拒絕受領即不生遲延效力，上訴人自無解除契約之權。從而，上訴人主張伊已依兩造嬰兒車模具承攬契約提出給付，但被上訴人遲延給付模具承攬費用，故伊依法解除兩造承攬契約，請求被上訴人賠償其就模具製作所支出之費用共三十五萬五千元等情，自無理由，應予駁回。
七、綜上所述，本件上訴人主張被上訴人違約遲延給付模具定作款而解除兩造承攬契約云云，為不足採。是則上訴人執此主張被上訴人應回復原狀及賠償其製作模具所支出之相關費用共三十五萬五千元云云，自屬無據。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十三年六月三十日
臺灣臺南地方法院民事第三庭~B審判長法官蔡美美~B法官高榮宏~B法官孫玉文右正本證明與原本無異本件不得上訴中華民國九十三年六月三十日~B法院書記官陳淑貞