最高法院104年度台上字第693號刑事判決

裁判字號：最高法院104年台上字第693號刑事判決

裁判日期：民國104年03月19日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

最高法院刑事判決一○四年度台上字第六九三號上訴人 丁宇龍 選任辯護人 黃和協 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一○三年九月十二日第二審判決（一○二年度上訴字第三四三三號，起訴案號：台灣新北地方法院檢察署一○二年度偵字第一九○一號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件上訴意旨略以：㈠原審參與判決之法官郭雅美並未參與審理；於民國一○三年八月十四日上午十一時審理，僅形式更新審判程序，並未實質更新；於一○三年五月二日準備程序，受命法官調查上訴人丁宇龍自白之證據能力，並採為有罪判決之依據，違反刑事訴訟法第二百七十九條第一項後段規定；原判決認無傳喚證人 韓明志 之必要，並未經實質評議及記載評議簿、判決書；未諭知扣案之第二級毒品甲基安非他命一包沒收銷燬、韓明志之0000000000號行動電話沒收；據上論結欄漏引刑事訴訟法第三百十條第三款、刑法第五十七條；均於法有違。㈡原判決認上訴人於偵查中自白可採，竟未適用毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑，有適用法則不當之違法。㈢上訴人於一○一年十一月九日假釋出獄，假釋中付保護管束，至一○二年四月九日期滿，並非於九十九年二月一日縮刑期滿執行完畢。其於一○二年一月三日再犯本罪，不構成累犯，原判決依累犯論處，確有違法。㈣原判決適用本院九○年度台上字第六○七
八、六九四三號、九二年度台上字第四三八七號、九五年度台上字第一三六六號判決，為有不當。㈤原判決認定施用與販賣毒品行為無互相排斥關係，可以並存，違背經驗、論理法則。㈥原判決主文諭知未扣案門號0000000000號行動電話（含SIM卡壹枚）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額，然事實並無SIM卡之記載，亦未說明認定及追徵之理由，且該行動電話及SIM卡無追徵、追繳犯罪所得之問題。㈦原判決一面認為販賣罪與意圖販賣而持有罪二罪間法條競合，並擇販賣罪處罰，另一面又謂意圖販賣而持有罪為販賣未遂罪所吸收，均未說明理由。㈧原判決事實認員警係經屋主 常蓓蓓 同意入內搜索，理由則認定常蓓蓓及上訴人非出於自主性意願同意搜索，不相一致，亦未說明認定之依據。又原判決事實、理由所記載及常蓓蓓證述自願同意員警入內搜索，與第一審勘驗搜索錄影內容不符，有再調查之必要。再常蓓蓓及上訴人見員警於夜間帶槍進入住宅，因而分別同意搜索及交出第二級毒品甲基安非他命扣案，且上訴人於搜索前遭銬住雙手，均違反憲法基本權，原判決竟依法益權衡原則，認扣押之甲基安非他命得作為證據，顯有不當。㈨原判決事實認韓明志未備款給付毒品對價，理由則記載無支付價金之真意，相互矛盾。韓明志倘無購買甲基安非他命之真意，上訴人即不成立販賣毒品罪。又扣案之夾鏈袋六個之包裝為何、有無毒品殘渣、何人所有、是否存在？均影響判決科刑。原審就韓明志有無購買之真意及扣案之夾鏈袋六個均未調查，皆有應於審判期日調查證據未予調查之違法。㈩扣案之甲基安非他命既經檢察官執行沒收、銷燬，原判決認有不變易性，尚屬不當。又原審未調查該毒品是否確已執行銷燬，亦未傳喚證人即員警 張銘遠 ，證明是否上訴人供販賣之毒品，均有應調查之證據而未予調查之違法。上訴人於一○二年一月四日下午八時五十九分偵查中自白，係受檢察官之誘導訊問，非出於自由意志，原審未依刑事訴訟法第一百五十六條第三項規定，令檢察官就上訴人之自白出於自由意志，指出證明方法，反依職權調查上訴人無毒癮發作情形，亦未說明如何非屬不正訊問；又上訴人僅說有想過要賣，筆錄記載與陳述、錄音、錄影內容不符，應無證據能力，原判決遽認有證據能力，復未依檢察官、上訴人之聲請，將該錄音光碟送法務部調查局鑑定，均違背法令云云。
三、惟查原判決撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處上訴人販賣第二級毒品未遂累犯罪刑（處有期徒刑）。已詳敘認定犯罪事實之依據及憑以認定之理由。並對如何認定：上訴人自行交付扣案之如扣押物品目錄表編號二○所示貼有「⑳0.4g」標籤甲基安非他命一包，係攜帶欲供販賣予韓明志，因韓明志未備妥價金給付，而販賣未遂，且上訴人具有營利意圖，尚難以其有施用毒品行為，即認該甲基安非他命非供販賣，所辯未犯罪，不足採取； 韓志明 於第一審經交互詰問，已陳述明確，無再訊問之必要；上訴人係犯意圖販賣而持有第二級毒品罪與販賣第二級毒品未遂罪，為法條競合，應論處販賣第二級毒品未遂罪；其前因施用毒品案件，經判處有期徒刑六月確定，復因施用毒品案件，分別判處有期徒刑七月、五月，定應執行有期徒刑十一月確定，該二徒刑接續執行，於九十九年二月一日縮刑執行完畢，五年以內故意再犯本件之罪，為累犯；其僅於偵查中自白犯罪，無毒品危害防制條例第十七條第二項減輕其刑規定之適用；未扣案門號000000000號行動電話一具（內含SIM卡一枚）係上訴人所有供販賣毒品聯絡之用，依上開條例第十九條第一項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，應追徵其價額；扣案之甲基安非他命一包及外包裝袋一只，因另案經檢察官執行銷燬，無諭知沒收銷燬之必要；扣案內含不明殘渣之夾鏈袋六只與販賣毒品無關，不諭知沒收；皆依據卷內資料予以指駁及說明。從形式上觀察，原判決並無任何違背法令之處。
四、又查：㈠審判期日之訴訟程序，專以審判筆錄為證，刑事訴訟法第四十七條定有明文。原審於一○三年八月十四日上午十一時審理，已更新審判程序，而原審於一○三年八月二十二日審理及辯論終結，並於一○三年九月十二日宣判，法官郭雅美均參與該日之審理及判決，有審判程序筆錄在卷可稽（見原審卷第二二六、二七五頁），並無訴訟程序及法院組織不合法之違法。㈡刑事訴訟法第二百七十九條第一項規定：「定行合議審判之案件，為準備審判起見，得以庭員一人為受命法官，於審判期日前，使行準備程序，以處理第二百七十三條第一項、第二百七十四條、第二百七十六條至第二百七十八條規定之事項。」上訴人及其選任辯護人於原審一○三年五月二日準備程序，爭執一○二年一月四日下午八時五十九分偵查之筆錄記載與上訴人之陳述不符，受命法官因而依第二百七十七條規定，勘驗該偵查錄影，並無認定自白之證據能力，有該日準備程序筆錄足憑（見原審卷第一二六至一二八頁），尚無違反上開規定。㈢原判決已說明常蓓蓓同意搜索，非出於自主性意願，上訴人自行交付之甲基安非他命一包，即屬實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得之證據，然審酌個人基本人權之保障及社會安全之維護，並基於比例原則及法益權衡原則，本案警方違法搜索之手段及執行情形，尚未逾手段與目的之相當性，且為公共利益之均衡維護所必需，應認得為證據。縱原判決事實、理由記載及常蓓蓓所證述，常蓓蓓同意入內搜索，與第一審勘驗搜索錄影內容不符，於結果無影響，要難執為適法上訴第三審之理由。㈣原判決已說明經勘驗一○二年一月四日下午八時五十九分偵查錄音、錄影光碟結果，檢察官並無以脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問或其他不正方法訊問，而上訴人回答「認罪，未遂的，我承認我是有想過要賣」等語，尚稱明確，並無陳述困難之情事，該自白有證據能力，自無再將該錄音光碟送法務部調查局鑑定之必要。又原判決係採憑該偵查之錄音、錄影內容作為證據，縱該偵查筆錄記載與陳述不符，並不影響上訴人犯行之判斷。㈤原判決依憑韓明志於警詢、偵查、第一審中之證述，上訴人於警詢、偵查中之自白，及卷附現場、扣案物品照片、遠傳申登人資料查詢結果、台灣大哥大申登人資料查詢結果、行動電話門號00000000000、0000000000號通聯紀錄查詢結果、交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書、鑑定證物影像傳真、第一審法院電話記錄查詢表及扣案甲基安非他命一包等證據資料，而認定上訴人攜帶如扣押物品目錄表編號二○所示貼有「⑳0.4g」標籤甲基安非他命一包，欲供販賣予韓明志，因韓明志未備妥價金給付，而販賣未遂，且說明該甲基安非他命一包及外包裝袋一只，因另案經檢察官執行銷燬，無諭知沒收銷燬之必要，自無再傳喚員警張銘遠之必要。又原判決理由記載韓明志無支付價金之真意，雖有未妥，尚不影響上訴人犯行之認定。㈥刑事訴訟法第三百十條第七款規定，有罪之判決書理由應記載適用之法律，以能表明主文係適用如何之法律即可，同法第三百十條第三款係關於判決書理由應記載之事項，刑法第五十七條係關於量刑所審酌之情形，自毋庸記載。原判決據上論結欄未予記載，難謂違法。又0000000000號行動電話既非上訴人所有，無從依毒品危害防制條例第十九條第一項規定宣告沒收，原判決雖未說明，亦無影響。㈦原判決以韓明志於第一審證稱上訴人轉讓如扣押物品目錄表編號十六所示之甲基安非他命施用等語，與韓明志於警詢之陳述不符，雖有瑕疵，然參照本院九○年度台上字第六○七八、六九四三號、九二年度台上字第四三八七號、九五年度台上字第一三六六號判決之意旨，依憑韓明志前後之供述及其他證據，認定其上開第一審之證述不足採信，而以其於警詢、偵查及第一審所證述上訴人係販賣甲基安非他命未遂，較為可信，核無適用法則不當，上訴人任意指摘，即屬無據。
五、上訴意旨置原判決之論敘於不顧，徒憑己見，為事實上之爭辯，且對原審採證認事之職權行使及於判決無影響事項，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴要件。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國一○四年三月十九日
最高法院刑事第四庭
審判長法官陳世淙
法官劉介民法官吳三龍法官韓金秀法官郭玫利本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○四年三月二十日
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