裁判字號：臺灣高等法院高雄分院103年上字第76號民事判決
裁判日期：民國103年09月10日
裁判案由：塗銷所有權移轉登記等
臺灣高等法院高雄分院民事判決103年度上字第76號上訴人陽信商業銀行股份有限公司法定代理人 林彭郎 訴訟代理人 郭寶蓮 律師
呂季美 被上訴人 郭胡華 逢
郭士麟 郭梓麒 共同訴訟代理人 陳新三 律師被上訴人 陳孟慧 上列當事人間因請求塗銷所有權移轉登記等事件，對於民國102年12月31日臺灣高雄地方法院101年度訴字第1305號第一審判決提起上訴，本院於103年8月27日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人陳孟慧未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第
386條各款所列情事，爰依到場上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決，核先敘明。
二、上訴人主張：郭 胡華逢 前積欠高新商業銀行股份有限公司（下稱高新銀行）債務，高新銀行聲請強制執行後，仍有債權餘額新台幣（下同）4,434,010元及自91年3月25日起按年息9.05%計算之利息及違約金，嗣高新銀行於94年11月26日經伊合併。 郭胡華逢 為規避執行，於91年5月27日將其所有坐落高雄市○○區○○段○○○號土地，及其上同段171建號建物即門牌號碼高雄市○○○路○○○號房屋，權利範圍均全部（下合稱系爭房地），以買賣為原因，辦理所有權移轉登記予陳孟慧。陳孟慧再於同年8月15日將系爭房屋以買賣為原因，辦理所有權移轉登記予郭梓麒，復於99年7月29日將系爭土地以買賣為原因，辦理所有權移轉登記予郭士麟。惟郭胡華逢於財產甫遭拍賣後，即將系爭房地過戶，顯然係為脫產之故，且被上訴人間上開買賣之價金交付不實，實際亦未交付買賣標的，房屋之水、電用戶未過戶變更為陳孟慧，足認被上訴人間之買賣均係出於通謀虛偽意思表示而無效，應回復原狀，伊自得代位郭胡華逢提起本訴。爰依民法第87條、第242條、第767條、第113條及第179條規定起訴。
並聲明：㈠確認郭胡華逢與陳孟慧間就系爭房地，於91年5月7日所為買賣契約之債權行為及91年5月27日所為移轉所有權之物權行為均不存在；㈡陳孟慧應將前項系爭房地於91年5月27日以買賣為原因之所有權移轉登記予以塗銷；㈢確認陳孟慧與郭梓麒間就系爭房屋所有權，於91年8月6日所為買賣契約之債權行為及91年8月15日所為移轉所有權之物權行為均不存在；㈣郭梓麒應將前項系爭房地於91年8月15日以買賣為原因之所有權移轉登記予以塗銷；㈤確認陳孟慧與郭士麟間就系爭土地所有權，於99年7月21日所為買賣契約之債權行為及99年7月29日所為移轉所有權之物權行為均不存在；㈥郭士麟應將前項系爭土地於99年7月29日以買賣為原因之所有權移轉登記予以塗銷。
三、被上訴人（除陳孟慧外）則以：否認被上訴人間上開買賣係出於通謀虛偽意思表示，上訴人就其主張之事實應負舉證責任。郭胡華逢出售系爭房地之際，其上尚有高雄銀行之第一順位抵押債權685萬元，及 胡麗玉 之第二順位抵押債權800萬元，故未損害上訴人債權，郭胡華逢亦無脫產之必要。且該第一順位抵押債權既經陳孟慧清償，其後亦由陳孟慧按月繳納其向合作金庫轉貸之600萬元本息，足認買賣為真實，且陳孟慧買受之後，得本於其權利自由處分。而郭胡華逢係因無力繳納系爭房地貸款本息，始打算出售系爭房地，其時陳孟慧與郭胡華逢之子郭梓麒已論及婚嫁，乃表示要購買，然要求塗銷第二順位抵押債權，胡麗玉係郭胡華逢親妹，其同意塗銷，與常情無違，非得因此認屬假買賣。再者，陳孟慧因郭梓麒亦向台灣中小企業銀行辦理青年創業貸款100萬元，以其中841,110元清償郭胡華逢對高雄市銀行之貸款，乃將系爭房屋出售過戶予郭梓麒以符公平。嗣因陳孟慧與郭梓麒分手，不願再繳交系爭土地貸款，乃將土地出售予郭士麟，郭士麟關於買賣價金之交付，除另向合作金庫貸款600萬元以清償陳孟慧先前在系爭土地上抵押之貸款外，另給付現金180萬元予陳孟慧，亦足證土地買賣為真實等語，資為抗辯。
陳孟慧未到庭亦未提出書狀為任何聲明或陳述。
四、原審為上訴人敗訴判決，上訴人不服，上訴聲明：㈠原判決廢棄；㈡確認郭胡華逢與陳孟慧間就系爭房地，於91年5月
7日所為買賣契約之債權行為及同年月27日所為移轉所有權之物權行為均不存在；㈢陳孟慧應將系爭房地，於91年5月27日以買賣為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷；㈣確認陳孟慧與郭梓麒間就系爭房屋，於91年8月6日所為買賣契約之債權行為及同年月15日所為所有權移轉之物權行為均不存在；㈤郭梓麒應將系爭房屋，於91年8月15日以買賣為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷；㈥確認陳孟慧與郭士麟間就系爭土地，於99年7月21日所為買賣契約之債權行為及同年月29日所有移轉所有權之物權行為均不存在；㈦郭士麟應將系爭土地，於99年7月29日以買賣為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷。被上訴人則聲明：上訴駁回。
五、兩造不爭執事項：㈠郭胡華逢於91年5月27日將名下系爭土地房屋，以買賣為原因，辦理所有權移轉登記予陳孟慧。
㈡郭胡華逢前以系爭房地設定抵押向高雄銀行貸款，於91年5月27日尚積欠本金、利息及違約金總計為6,846,626元，於91年6月3日因清償而塗銷抵押，以匯入匯款方式清償，匯款人為陳孟慧。
㈢陳孟慧向合作金庫貸款金額600萬元，於91年6月3日貸放
，用以該款清償前項郭胡華逢之欠款，此貸款於99年07月30日清償結案；郭士麟向同行庫貸款金額600萬元，於99年7月30日貸放，用以清償陳孟慧向同行之抵押貸款。
㈣郭梓麒於91年5月27日向台灣中小企銀借得青年創業貸款10
0萬元，以其中841,110元清償第㈡項郭胡華逢對高雄市銀行之貸款，。
㈤陳孟慧於91年8月15日將系爭房屋以買賣為原因，辦理所有權移轉登記予郭梓麒。
㈥陳孟慧於99年7月29日將系爭土地以買賣為原因，辦理所有權移轉登記予郭士麟。
㈦系爭房屋有2個電表用戶，自91年1月起迄今無戶名變更紀
錄，目前用電戶名為 郭民宜 及胡華逢；水表於58年9月16日啟用，戶名 胡國雄 ，76年11月30日過戶，戶名郭民宜，使用迄今。
六、兩造爭執事項為：㈠上訴人主張被上訴人間就系爭土地、房屋所為之買賣行為及
移轉所有權行為均屬通謀虛偽意思表示而無效，是否有理由？是否已盡舉證責任？㈡上訴人能否代位郭胡華逢請求陳孟慧、郭士麟、郭梓麒將系
爭土地、房屋所有權移轉登記塗銷，並回復所有權予郭胡華逢？
七、按民事訴訟法第280條第3項前段固規定，當事人對於他造主張之事實，已於相當時期受合法之通知，而於言詞辯論期日不到場，亦未提出準備書狀爭執者，準用第1項視同自認之規定。然依同法第56條第1項第1款規定，訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，共同訴訟人中一人之行為有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體；不利益者，對於全體不生效力。上訴人請求確認被上訴人間上開買賣及產權移轉行為均屬無效而不存在，因各該債權、債務關係是否存在，在實體法上具有不可分性，故有合一確定之必要，而應為一致之判決，自屬於類似必要共同訴訟，而有民事訴訟法第56條第1項規定適用。是陳孟慧對於上訴人主張之事實，固已於相當時期受合法之通知，而於言詞辯論期日不到場，亦未提出準備書狀爭執，然既經其餘被上訴人為爭執，應認爭執之效力已及於陳孟慧。上訴人主張其所主張之事實視同業經陳孟慧自認云云，核無理由。
八、次按債務人以債權人之債權不存在為由提起消極確認債權不存在訴訟，如被告主張其債權存在，依舉證責任分配法則，固應先由主張該債權存在之被告負舉證之責。惟倘係債權人起訴主張債務人與第三人間經登記之不動產物權移轉及原因行為不存在，自應由起訴之債權人就該物權及債權行為係出於通謀虛偽意思表示之事實為舉證。又民法第87條第1項所謂通謀虛偽意思表示，乃指表意人與相對人互相故意為非真意之表示而言，故相對人不僅須知表意人非真意，並須就表意人非真意之表示相與為非真意之合意，始為相當，若僅一方無欲為其意思表示所拘束之意，而表示與真意不符之意思者，尚不能指為通謀而為虛偽意思表示，在贈與或買賣契約，亦不能僅因契約當事人間有特殊親誼關係或價金之交付不實，即謂該贈與或買賣係通謀虛偽成立（最高法院86年台上字第3865號判決參照）。上訴人主張被上訴人間實際上不存在上開就系爭房地所為買賣契約行為，其間就買賣債權及所有權移轉行為均屬通謀虛偽意思表示而無效等語，為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。揆諸上開說明，即應由上訴人就被上訴人間之通謀虛偽行為為舉證。經查：
㈠上訴人主張：陳孟慧經營之哈頓音樂樂器中心，於89年11月
7日設立後，90年12月10日即辦理歇業；其後變更為曼哈頓音樂樂器有限公司，亦無獲利或無營業收入，或96年度之後即無營利申報事實，且陳孟慧於95年至99年完全無任何收入，足見陳孟慧購買系爭房地時無經濟能力等語，固有陳孟慧之稅務電子閘門財產所得調件明細、曼哈頓音樂樂器中心商業登記抄本及曼哈頓音樂樂器有限公司設立登記表、「曼哈頓音樂樂器有限公司」92至96年度營利事業所得稅結算申報之損益表、資產負債表、投資人明細及分配盈餘表等在卷（原審卷㈠第139頁、卷㈡第45-59頁）。惟稅務電子閘門財產所得調件明細之資料係依據由稽徵機關及監理機關提供之資料彙整，如未經申報之所得即不會顯示在該所得資料中。而音樂教室教學收取之學費，依一般交易習慣，並未開立統一發票，故營業人未提出申報營利事業所得稅，尚不得以此作為有無資力之認定標準。況陳孟慧向郭胡華逢購買系爭房地，其價金之支付係以其向合作金庫貸款600萬元及郭梓麒向台灣中小企業銀行申請青年創業貸款100萬元，清償郭胡華逢系爭房地上對高雄銀行之抵押債權餘額6,841,110元，並未提出現金，即與陳孟慧其時是否有足夠之現金資產無涉。而合作金庫及台灣中小企銀對陳孟慧及郭梓麒放款，自應經過徵信審核，上訴人更非得任意指其為無資力之人。至於其後陳孟慧及郭梓麒是否曾經一時無力繳交貸款本息，更與其購買系爭房地之時是否出於通謀虛偽意思表示無涉。
㈡上訴人另以郭胡華逢對上訴人債務逾期時點為91年3月25日
，於91年5月間即將系爭房地移轉予陳孟慧；第二順位抵押權人胡麗玉未經受償而逕自塗銷抵押權登記；陳孟慧購買系爭房地後未居住使用，水電戶名未過戶，有違一般交易常情，顯為脫產行為等語。然陳孟慧係以系爭房地另向合作金庫貸得款項清償郭胡華逢之第一順位抵押借款，如胡麗玉未塗銷第二順位抵押權，合作金庫將不可能同意陳孟慧以系爭房地設定第二順位抵押權貸款，則郭胡華逢之借款債務未能受償，系爭房地即有遭拍賣抵償之可能。再者，郭胡華逢縱使係出於保全系爭房地免遭債權人拍賣求償之目的，而出售系爭房地予陳孟慧，若無將系爭房地所有權移轉予陳孟慧之意思，依情理陳孟慧亦不可能以自己名義貸款以清償郭胡華逢債務。而胡麗玉為郭胡華逢胞妹，為促成陳孟慧買受系爭房地，以保全系爭房地免遭拍賣，遂同意塗銷第二順位抵押權登記，以解決其困境，亦不違反人情之常，非得即指2人間買賣契約為虛假。而陳孟慧其時與郭梓麒已論及婚嫁，則其購買系爭房地後，既取得產權之保障，縱使暫供郭胡華逢居住使用，亦合於情理。況依陳孟慧提出之身分證影本及戶籍資料顯示，陳孟慧已設籍在系爭房屋地址，非無共同居住使用之事實（本院卷㈠49頁、卷㈡32頁）。又水電用戶是否移轉，與產權無涉，陳孟慧購買系爭房地後，郭胡華逢既仍使用系爭房地，且陳孟慧亦有共同居住之事實，有無辦理水電過戶，尚不足據以判斷產權移轉是否虛偽。從而，上訴人指陳孟慧與郭胡華逢間係通謀虛偽意思表示，核屬揣測之詞，尚無足採。
㈢被上訴人就郭胡華逢與陳孟慧間系爭房地買賣價金固未能正
確陳述其金額，或公契與私契之買賣價金亦不一致。然衡諸不動產交易習慣，公契係提出辦理過戶使用，涉及增值稅、契稅之核定，通常低於實際交易金額，私契則係提出向銀行辦理貸款使用，為貸得較高金額，往往抬高價金，而該買賣行為迄今已10餘年，若無看過契約書，尚難期待被上訴人仍精確記憶其金額。陳孟慧與郭胡華逢間確有以代為清償借款之金額作為買賣價金之事實，上訴人以其陳述未相符合，指摘無買賣之真意，亦屬無據。
㈣此外，上訴人復未能舉證陳孟慧與郭胡華逢間買賣係出於通
謀虛偽之意思表示，按之上揭說明，即不足為其有利之認定。又陳孟慧與郭胡華逢間買賣系爭房地既為有效，則陳孟慧其後處分系爭房屋，過戶予郭梓麒，或其後因不願再繳交貸款，或因與郭梓麒分手而不願保有系爭土地，再出售予郭士麟，上訴人均無權置喙。況郭梓麒確有部分出資之事實，及代書 張平樂 業已證述陳孟慧與郭士麟間買賣契約，包括公契與私契之簽訂，交付現金180萬元並辦理過戶，及 郭土麟 另向合作金庫貸款以清償陳孟慧所為貸款之事實（本院卷㈡20至21頁）。是上訴人主張陳孟慧與郭梓麒、郭士麟間就系爭房屋、土地之買賣為通謀虛偽，亦屬無據。
九、綜上，上訴人主張被上訴人間就系爭房地所為上開買賣及所有權移轉，均係出於通謀虛偽意思表示，已侵害其債權，請求確認為無效及塗銷移轉登記，均為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴人上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。又兩造其餘攻擊、防禦，與判決結果並無影響，爰不逐一論述，附此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第463條、第385條第1項前段、第449條第1項、第78條，判決如主文。中華民國103年9月10日
民事第二庭
審判長法官許明進法官陳真真法官謝肅珍以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國103年9月10日
書記官黃月瞳附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。