裁判字號：臺灣高等法院102年上訴字第1380號刑事判決
裁判日期：民國102年07月16日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決102年度上訴字第1380號上訴人即被告 陳國棟 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院102年度訴字第539號，中華民國102年4月22日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署101年度毒偵字第7774號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、陳國棟前於民國87年間，因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院（下稱原審法院）以87年度毒聲字第1498號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於87年9月11日執行完畢出所，並由臺灣新北地方法院檢察署檢察官以87年度偵字第13811號、第18325號為不起訴處分確定；復因施用毒品案件，經原審法院以88年度毒聲字第4272號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於89年5月2日執行完畢出所，並由臺灣彰化地方法院檢察署檢察官以89年度毒偵字第303號、第2253號為不起訴處分確定；又因施用毒品及槍砲案件，經原審法院以94年度訴字第1859號判處有期徒刑10月、6月、3年4月，應執行有期徒刑4年6月，並分別經本院以95年度上訴字第1781號、最高法院以95年度台上字第5787號判決駁回上訴確定，另經本院以97年度聲減字第648號裁定施用毒品部分減為有期徒刑5月、3月，並與上開槍砲案件合併應執行有期徒刑3年10月確定，於98年8月19日假釋出監，期間併付保護管束，於99年6月19日保護管束期滿，未經撤銷假釋視為執行完畢。詎仍不知悔改，復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於101年12月5日某時許，在新北市○○區○○路○○號住處內（起訴書略載為：於101年12月6日上午11時15分為警採尿回溯26小時內某時，在不詳地點），以摻入海洛因於香菸內點燃吸食煙霧之方式，施用海洛因1次。嗣於101年12月6日上午10時20分許，經警持搜索票前往上址執行搜索，另經其同意採集其尿液鑑驗呈現嗎啡陽性反應，始悉上情。
二、案經新北市政府警察局三峽分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力：本院下列所引用之非供述證據（卷內之文書、物證）之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且當事人於本院行準備程序及審判程序時，亦均未主張排除其證據能力（本院卷第33頁反面-34頁、第41-41頁反面），本院審酌前揭文書證據並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定，應認均有證據能力。
貳、實體方面：
一、上揭犯罪事實，業據上訴人即被告陳國棟於原審準備程序及審理時坦承不諱（原審卷第29、34頁）；又被告為警採尿後，經送請詮昕科技股份有限公司以氣相層析質譜儀法檢驗結果，呈嗎啡（海洛因代謝後尿液檢出成份）陽性反應，並有詮昕科技股份有限公司出具之101年12月17日濫用藥物尿液檢驗報告（報告編號：1C070059；原樣編號：L0000000）、新北市政府警察局查獲毒品案件尿液檢體監管紀錄表（檢體編號：L0000000）、新北市政府警察局三峽分局查獲毒品危害防制條例案件尿液檢體送驗姓名對照表（編號代碼：
L0000000）各1紙在卷可稽（臺灣新北地方法院檢察署101年度毒偵字第7774號卷第51-53頁）。堪認被告上開自白與事實相符，應可採信。被告於本院審理時翻異前詞，辯稱：伊沒有吸食海洛因，是伊朋友吸食時，因伊跟他在一起而被污染到」云云。惟被告就前揭犯罪事實業於原審準備程序時明確供述：「承認有檢察官所起訴之事實，伊是在101年12月5日於○○區○○路的住處以抽菸的方式施用的」等語，並於原審審理時承稱：「承認檢察官所起訴之犯罪事實。施用的時間、地點、方式均如準備程序中所述」等語明確（原審卷第29、33頁），且有上開驗尿報告可資佐證，事證明確，嗣被告於本院否認犯行，辯稱係吸食到二手煙，顯難採信，況毒品海洛因進入人體之後，會隨著時間經過而代謝出人體之外，倘非被告存心且大量吸入毒品海洛因，僅因一時誤吸到二手煙，以二手煙中可能存在之低劑量煙毒，當不致使其尿液含有毒品海洛因陽性反應，參酌被告送驗尿液，經詮昕科技股份有限公司以氣相層析質譜分析法複驗檢驗，其尿液中嗎啡檢出濃度為1863ng/ml，超出該公司檢驗認定為陽性標準之閾值濃度300ng/ml數倍之多，亦有該公司濫用藥物尿液檢體檢驗報告1紙在卷可證（見上揭偵查卷第51頁），足證本件應係是被告自行吸食海洛因，而非被告所指其友人吸食海洛因時誤吸二手煙霧或受二手煙霧燻染所致，被告所辯顯難採信。本件事證明確，被告犯行，洵堪認定，應依法論科。
二、按毒品危害防制條例係於92年7月9日修正公布，自93年1月9日起施行。修正後已刪除二犯及三犯之規定，一改修法前繁雜之處遇程序，僅將施用毒品者簡化區分為初犯、再犯，並認施用毒品者係屬病患性犯人，以觀察、勒戒戒除其身癮，並以強制戒治去除其心癮。經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，若係5年後再犯該條例第10條施用毒品罪者，與同條例第20條第1項、第2項關於「初犯」之處理方式相同，檢察官應先聲請法院裁定令被告入勒戒處所觀察、勒戒，並視有無繼續施用毒品傾向，決定應予釋放、為不起訴之處分，或應聲請法院裁定令入勒戒處所強制戒治；若係5年內「再犯」同條例第10條施用毒品罪者，依同條例第23條第2項規定，檢察官則應依法起訴。觀諸該條例第20條第3項之修正理由：「觀察、勒戒或強制戒治五年後再犯者，顯見前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之癮，為期自新及協助其戒除毒癮，對此五年後再犯者，爰明定仍適用初犯之規定，先經觀察、勒戒、強制戒治之程序。」及同條例第23條第2項之修正理由：「為配合簡化施用毒品犯之刑事處遇程序，並鑑於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後五年內再犯者，其再犯率甚高，原據以實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，自應施以刑事處遇。」顯然如施用毒品者係前經觀察、勒戒或強制戒治等治療程序執行完畢5年後，始再施用毒品之「初犯」，因前所執行之觀察、勒戒或強制戒治已足收戒除毒癮之效，自應重新執行觀察、勒戒或強制戒治等治療程序，並於治療程序執行完畢後，由檢察官為不起訴處分，毋庸對之追訴處罰；反之，在「再犯」之情形，因其先前所為治療程序顯未能收戒斷毒癮之效，且考量施用毒品者之再犯率偏高，乃簡化其刑事處遇程序，而逕予追訴處罰，不再施以治療程序。參酌上開立法理由，修正毒品危害防制條例就施用毒品者，祇於「初犯」及「五年後再犯」2種情形，有其追訴條件之限制，及須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，5年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。倘5年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）施用毒品之時間在初犯釋放5年以後，即與「5年後再犯」之情形有別，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無5年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應由檢察官逕行起訴，始符新法修正之本旨（最高法院95年度台非字第59號判決參照）。
三、經查：被告前於87年間，因施用毒品案件，經原審法院以87年度毒聲字第1498號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於87年9月11日執行完畢出所，並由臺灣新北地方法院檢察署檢察官以87年度偵字第13811號、第18325號為不起訴處分確定；復因施用毒品案件，經原審法院以88年度毒聲字第4272號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於89年5月2日執行完畢出所，並由臺灣彰化地方法院檢察署檢察官以89年度毒偵字第303號、第2253號為不起訴處分確定；又因施用毒品案件，經原審法院以94年度訴字第1859號判處有期徒刑10月、6月，並經本院以95年度上訴字第1781號判決駁回上訴而確定，再經本院以97年度聲減字第648號裁定減為有期徒刑5月、3月確定，有本院被告前案紀錄表在卷可按，被告於前開強制戒治執行完畢釋放後5年內多次再犯施用毒品罪，並經法院判處罪刑確定，本案被告此次施用毒品罪，雖在前案強制戒治執行完畢釋放5年後，但參照上述判決意旨，仍應予追訴處罰。再按海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品，不得非法持有、施用。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。被告持有第一級毒品海洛因進而施用，其持有海洛因之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告有事實欄所述犯罪科刑執行情形，有本院被告前案紀錄表附卷可參，其於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯有期徒刑以上之本罪，應依刑法第47條第1項之規定論以累犯，並加重其刑。原審以被告罪證明確，援引毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項之規定，並審酌被告為累犯，及前有多次施用毒品之前科紀錄，竟未能徹底戒絕毒品，再犯本件施用毒品犯行，足見其戒絕毒癮之意志不堅，未能體悟施用毒品對己身所造成之傷害及社會之負擔，所為顯不足取，兼衡其犯罪動機、手段、當時在清潔公司工作且與配偶共同扶養2名稚齡子女及被告母親之生活狀況、高中肄業之智識程度、施用毒品係對自己身體之殘害及其犯罪後坦承犯行之態度等一切情狀，量處被告有期徒刑7月，經核認事用法均無不合，量刑亦屬適當。
四、被告上訴意旨略謂：其並無吸食毒品，應係出入公共場所之密閉空間誤吸入海洛因之煙氣所致；又原審就其施用第一級毒品量刑有期徒刑7月，依法不得易科罰金，倘若入獄服刑，將致其家人陷入困境，無非間接懲罰其家人，原審量刑未充分審酌其狀況，顯有違誤云云。惟被告確有施用第一及毒品海洛因，已如上述，又被告上訴指摘原審就其施用第一級毒品量刑有期徒刑7月，依法不得易科罰金，倘若入獄服刑，將致其家人陷入困境，無非間接懲罰其家人，原審量刑未充分審酌其狀況，顯有違誤云云，惟被告係累犯，原審已審酌其前已多次施用毒品之前科紀錄，竟未能徹底戒絕毒品，再犯本件施用毒品犯行，足見其戒絕毒癮之意志不堅，未能體悟施用毒品對己身所造成之傷害及社會之負擔，所為顯不足取，兼衡其犯罪動機、手段、當時在清潔公司工作且與配偶共同扶養2名稚齡子女及被告母親之生活狀況、高中肄業之智識程度、施用毒品係對自己身體之殘害及其犯罪後坦承犯行之態度等一切情狀，就其施用第一級毒品犯行量處有期徒刑7月，已屬從輕，難認有何過重情事。綜上所述，被告上訴或否認犯罪、或指摘原審量刑過重，均為無理由，應予以駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官劉靜婉到庭執行職務。
中華民國102年7月16日
刑事第十庭審判長法官陳明富
法官洪于智法官賴邦元以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官鄭信昱中華民國102年7月16日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。