裁判字號：臺灣高等法院102年上訴字第1513號刑事判決
裁判日期：民國102年07月16日
裁判案由：強盜
臺灣高等法院刑事判決102年度上訴字第1513號上訴人即被告 曾家暐 選任辯護人 吳弘鵬 律師(法扶律師)上列上訴人因強盜案件，不服臺灣新北地方法院102年度訴字第578號，中華民國102年4月30日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署102年度偵字第3378號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、曾家暐前①因轉讓第三級毒品、持有第二級毒品等案件，經臺灣 士林 地方法院以97年度訴字第417號判處有期徒刑10月、4月，應執行有期徒刑1年確定；②因施用第二級毒品案件，經臺灣新北地方法院以97年度簡字第8214號判處有期徒刑3月確定。上開①②所示3罪嗣經臺灣士林地方法院以98年度聲字第1258號裁定應執行有期徒刑1年2月確定，於民國99年1月13日縮刑期滿執行完畢（於本案構成累犯）。詎仍未知所戒慎，因缺錢花用，竟意圖為自己不法之所有，分別為下列攜帶兇器強盜犯行：
㈠於102年1月17日凌晨5時25分許，攜帶其所有客觀上足以
對人之生命、身體安全構成威脅，具有危險性可供兇器使用之西瓜刀1支作為強盜工具，頭戴黃色半罩式安全帽，騎乘其兄 曾家輝 所有之車號000-000號普通重型機車，前往位於新北市○○區○○街○○號之「萊爾富便利超商」，抵達後，即持上揭西瓜刀進入超商店內，向在櫃臺內之店員 吳政韋 大喊「搶劫」，並跳入櫃臺內，向吳政韋揮舞手上之西瓜刀命其將收銀機打開，而以此等威嚇之方式脅迫吳政韋，使之心生畏懼不能抗拒，將收銀機打開，任由曾家暐取走收銀機內之現金新臺幣（下同）4,760元，得手後，曾家暐隨即離開店內並騎乘前開機車逃離現場，強盜所得贓款則花用殆盡。㈡於102年1月20日凌晨1時25分許，再次攜帶上揭西瓜刀1
支作為強盜工具，頭戴粉紅色半罩式安全帽，騎乘前開車號000-000號普通重型機車，前往位於新北市○○區○○街○○○號之「全家便利超商」，抵達後，即持上揭西瓜刀進入超商店內，向在櫃臺內之店員 李政剛 大喊「搶劫」，並跳入櫃臺內，向李政剛揮舞手上之西瓜刀命其將收銀機打開，而以此等威嚇之方式脅迫李政剛，使之心生畏懼不能抗拒，將收銀機打開，任由曾家暐取走收銀機內之現金5,700元，得手後，曾家暐隨即離開店內並騎乘前開機車逃離現場，強盜所得贓款則花用殆盡。
二、嗣經吳政韋、李政剛等人報警處理，經警方調閱案發現場及附近監視器錄影畫面，得知犯嫌為1名騎乘車號000-000號普通重型機車之年輕男子後，於102年1月23日凌晨0時10分許，持臺灣新北地方法院檢察署檢察官核發之拘票，將車號000-000號機車車主即曾家暐之兄曾家輝帶回新北市政府警察局三重分局說明，惟曾家輝否認涉有前開2件強盜案件，並向警方供稱車號000-000號機車曾借其父及其弟曾家暐使用，警方遂調閱曾家暐之口卡片及前案資料，認曾家暐之年齡與犯嫌相符且有毒品前科而涉有重嫌，遂於同日1時30分許，前往新北市○○區○○路○○○號3樓曾家暐住處，徵得其同意後執行搜索，當場扣得前開曾家暐犯案用之西瓜刀
1支及犯案時所穿戴之黃色半罩式安全帽、粉紅色半罩式安全帽各1頂、綠色外套、黑色外套各1件、黑色球鞋1雙，而查悉上情。
三、案經吳政韋、李政剛訴由新北市政府警察局三重分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第2項亦有明文。本件當事人對於本判決下列所引用之供述證據之證據能力，於本院行準備程序時均表示無意見而不予爭執（本院卷第33頁反面至35頁反面），且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵之情形，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，認均具有證據能力。又本院下列所引用之非供述證據（卷內之文書、物證）之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且當事人等於本院亦均未主張排除其證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭文書證據並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定，應認均有證據能力。
貳、實體部分
一、上揭犯罪事實，業據上訴人即被告曾家暐於警詢、偵查、原審及本院審理時坦承不諱，核與證人曾家輝、證人即告訴人吳政韋、李政剛於警詢及偵查中；證人即承辦警員 姜呈昆 於原審審理時證述之情節大致相符，復有自願受搜索同意書、新北市政府警察局三重分局搜索暨扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份（偵查卷第17至19頁）、案發現場（超商內）及被告騎車之監視器畫面翻拍照片27張（偵查卷第22至27頁）、作案路線圖2份（偵查卷第32至33頁）現場圖各1份（偵查卷第72頁）、查獲情形暨扣案物品照片18張（偵查卷第77至82頁）在卷可參，並有被告犯案用之西瓜刀1支、犯案時所穿戴之黃色半罩式安全帽、粉紅色半罩式安全帽各1頂、綠色外套、黑色外套各1件、黑色球鞋1雙扣案可資佐證，足徵被告自白與事實相符，堪以採信。本案事證明確，被告犯行均堪認定，應予依法論科。
二、論罪
㈠、按刑法第321條第1項第3款之兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，查被告所用以犯案之扣案西瓜刀1支，刀刃長47公分，質地堅硬且鋒利（偵查卷第79頁扣案西瓜刀照片），顯為具有危險性之兇器。又按刑法強盜罪之行為態樣包含強暴與脅迫。所謂「強暴」，係謂直接或間接對於人之身體施以暴力，以壓制被害人之抗拒之狀態而言；「脅迫」則係指行為人以威嚇加之於被害人，使其精神上萌生恐懼之心理，以達到至使不能抗拒之程度（最高法院95年度台上字第4801號判決意旨參照）。次按強盜罪之強暴、脅迫，以所施用威嚇之程度，客觀上足以壓抑被害人之意思，至使不能抗拒為已足。至施用之威嚇手段，客觀上是否足以壓抑被害人之意思自由，應依一般人在同一情況下，其意思自由是否因此受壓制為斷，不以被害人之主觀意思為準（最高法院87年度台上字第3705號判決意旨參照）。查被告在深夜持西瓜刀闖入超商，向店員吳政韋、李政剛等人喝令「搶劫」，並跳入櫃臺內朝吳政韋、李政剛等人揮舞西瓜刀，係直接以脅迫之手段，壓制吳政韋、李政剛之意志，且衡諸一般社會常情，依被告所持之工具及手段，已足使被害人吳政韋、李政剛之心理狀態達不能抗拒之程度，且證人吳政韋於警詢及偵查中均證稱：見他揮舞西瓜刀，我很害怕，怕受到傷害等語（偵查卷第10頁反面、第11、87頁）；證人李政剛於警詢及偵查中亦證稱：見他揮舞西瓜刀，我很害怕，怕受到傷害，我不敢反抗等語明確（偵查卷第14、15、69頁），足見告訴人吳政韋、李政剛之自由意志，確因被告之前揭持西瓜刀朝被害人揮舞之脅迫手段而喪失殆盡，是被告所為已該當於強盜罪無疑。
㈡、核被告如事實欄一、㈠、㈡所為，均係犯刑法第330條第1項（犯強盜罪而有第321條第1項第3款情形）之攜帶兇器強盜罪。被告所犯上開2次攜帶兇器強盜罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。又被告有前揭事實欄所載之論罪科刑及執行完畢紀錄，有本院被告前案紀錄表1份在卷可按，其受徒刑之執行完畢後5年以內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
又本件警方係於102年1月23日凌晨0時10分許，聽取證人曾家輝之供述後，懷疑被告為本件騎乘車號000-000號機車犯下2次強盜案之人，始於同日1時30分許，至新北市○○區○○路○○○號3樓被告住處執行搜索，並當場發現犯嫌犯案用之西瓜刀、安全帽及衣物等情，業據證人即承辦警員姜呈昆於原審審理時到庭證述明確（原審卷第68至69頁），故本件警方於查獲被告前已掌握事證足認被告涉嫌本件2次強盜案，被告於警方執行搜索時雖當場自承犯行，仍與自首之要件不符，附此敘明。又被告行為後，刑法第50條有關數罪併罰要件之規定已於102年1月23日經總統以華總一義字第00000000000號令公布修正，並於同年0月00日生效施行，修正前刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之」；修正後刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之」，是修正後刑法第50條第1項但書之規定，明定得易科罰金與不得易科罰金之刑等若干情形不予併合處罰，保留受刑人就得易科罰金或得易服社會勞動之罪，不因合併定應執行刑而全然喪失原得易科罰金或易服社會勞動之機會，而修正後刑法第50條第2項之規定，更賦予受刑人得以考量所犯各罪之實際情況，自行決定是否於裁判確定後請求檢察官向法院聲請定應執行刑（本院102年度第1次刑事庭庭長、法官會議記錄參照）。本件因被告所犯2次攜帶兇器強盜罪係最輕本刑7年以上有期徒刑之重罪，經本院宣告之刑度均不得易科罰金，即均非修正後刑法第50條第1項但書所規定不得併合處罰之數罪，是修法前、後就此部分之規範並無不同，對被告並無有利或不利之情形，則無庸為新舊法律比較適用，應依一般法律適用原則，適用裁判時即現行刑法第50條規定，定其應執行之刑。
三、原審以被告罪證明確，援引刑法第330條第1項、第47條第1項、第51條第5款之規定，並審酌被告有如事實欄所載之前案犯罪紀錄，素行非佳，又其正值青年，竟不思以正當方式賺取財物花用，反以持西瓜刀脅迫之方式強取他人財物，危害社會秩序及治安程度非輕，所為實不足取，惟念及被告強盜過程中並未致被害人吳政韋、李政剛成傷，犯後尚能坦承犯行，態度良好，復已與告訴人吳政韋、李政剛達成和解，有和解書2份在卷可參（原審卷第82、84頁），雖不因之得引起一般人之憐憫而足以適用刑法第59條於法定刑以下酌減其刑，然仍不應科以過重之刑，兼衡被告犯罪之動機、目的、手段、生活狀況（勉持）、智識程度（國中畢業）及所生之危害等一切情狀，分別量處有期徒刑7年6月、7年6月，應執行有期徒刑10年。沒收部分並說明：扣案之西瓜刀1支，係被告所有供其犯本件2次強盜犯行所用之物，業據被告供陳在卷，應依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收。至扣案之黃色半罩式安全帽、粉紅色半罩式安全帽各1頂、綠色外套、黑色外套各1件、黑色球鞋1雙僅係被告案發時之穿著，藉以供被害人指認身分及與監視錄影畫面核對，以證本案強盜犯行係被告所為，並非被告為犯本件強盜犯行所特別配戴之物，且騎乘機車需配戴安全帽乃係法令規定，故前開扣案物品雖係被告所有，但與本案犯行並無直接相關，均不併予宣告沒收。經核原審判決認事用法俱無不合，量刑亦屬妥適，應予以維持。
四、被告上訴意旨略謂：被告並未對被害人等故意施以暴力傷害，手段並非兇殘，所得財物非鉅，且自始坦承犯行，已見悔意，有「法重情輕，堪予憫恕」之情形，請求從輕量刑並依刑法第59條規定減輕其刑云云。惟按刑之量定係實體法上賦予法院職權裁量之事項，倘無逾越法律規定之範圍，或濫用裁量權限之情形，即不得任意指摘為違法（最高法院96年度台上字第3855號判決意旨參照）。本件原判決已詳細記載其審酌科刑之一切情狀之理由，原判決並無量刑瑕疵或違背法令之情形，且已從輕量刑。又被告請求再依刑法第59條規定減輕其刑，惟按刑法第59條所定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用（最高法院45年台上字第1165號判例意旨參照）。雖實務上，被告犯後態度以及被害人有無原諒被告等，亦為決定是否適用刑法第59條規定之參考因素之一，即刑法第59條條文之適用，並不排除審酌同法第57條各款所列之事由，惟其程度應達於客觀上足以引起同情，確可憫恕者，方屬相當（最高法院88年度台上字第4171號判決意旨參照）。換言之，縱被告坦承犯行、已與被害人達成和解之犯後態度良好，亦必須依被告實際犯情及各項情狀，認其犯罪有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為論以法定最低度刑期尤嫌過重，始足當之。本件被告行為時年齡為23歲，正值青年，教育程度為國中畢業（偵查卷第4頁被告警詢筆錄教育程度欄），並非毫無謀生能力之人，竟不思以正當方式謀職維生，僅因失業及缺錢花用，即在短短3天內持西瓜刀至超商強盜財物2次，其行為危害社會治安至鉅，且被告前有如事實欄所載之前案紀錄，素行亦不佳，其客觀上並無足以引起一般同情、顯可憫恕之情狀，自無從依刑法第59條之規定酌減其刑，原審未依刑法第59條酌減其刑，並無不當。被告據此提起上訴，為無理由，應予以駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官劉靜婉到庭執行職務。
中華民國102年7月16日
刑事第十庭審判長法官陳明富
法官洪于智法官賴邦元以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官鄭信昱中華民國102年7月16日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第330條（加重強盜罪）犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處7年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。