裁判字號：臺灣高等法院花蓮分院100年上訴字第260號刑事判決
裁判日期：民國101年01月16日
裁判案由：違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例等
臺灣高等法院花蓮分院刑事判決100年度上訴字第260號上訴人臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官上訴人即被告周心怡選任辯護人曾泰源律師（法律扶助基金會指派）上列上訴人因被告違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例等案件，不服臺灣花蓮地方法院100年度花易字第42號中華民國100年9月6日第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署99年度偵字第5181號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
周心怡共同犯臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第2項之圖利使大陸地區人民非法進入臺灣地區未遂罪，處有期徒刑玖月，減為有期徒刑肆月拾伍日。
犯罪事實
一、周心怡因幫助詐欺案件，經臺灣花蓮地方法院（下稱花蓮地院）於民國100年12月15日以100年度花簡字第766號判處有期徒刑2月（於本案未構成累犯）。
二、周心怡實際並無結婚之真意，於92年7月1日之前某日，經其母 陳春妹 （因曾經判決確定，另經檢察官於99年12月16日為不起訴處分）安排前往大陸地區與大陸地區人民 林祥 （由原審另案審結，處有期徒刑肆月，減為有期徒刑貳月）假結婚，並同意以新臺幣（下同）5萬元報酬，充當與大陸地區人民林祥假結婚之人頭，周心怡為圖得前開利益，因而允諾擔任假結婚之人頭配偶。而其與陳春妹明知大陸地區人民非經主管機關許可，不得進入臺灣地區，且周心怡與大陸地區人民林祥並無結婚真意，為使上開大陸地區人民進入臺灣地區，周心怡竟意圖營利與陳春妹、大陸地區成年人民綽號「 老李 」者（詳細姓名、年籍均不詳）共同基於使大陸地區人民非法進入臺灣地區之犯意聯絡，及與林祥、陳春妹、大陸地區成年人民綽號「老李」者共同基於使公務員登載不實文書之犯意聯絡暨行使登載不實文書之概括犯意聯絡，先由陳春妹安排一同於92年7月1日前往大陸地區福建省福州市，於92年7月9日與林祥在大陸地區福建省福州市民政局辦理虛偽登記結婚，並至福建省福州市公證處辦理公證，取得福州市公證處核發之（2003）榕公證內民字第8709號結婚證明書後，周心怡隨即於同年7月14日返回臺灣地區，持該結婚證明書向財團法人海峽交流基金會（下稱海基會）辦理認證證明，取得海基會核發之92年7月30日（92）核字第037814號證明，周心怡即持前開海基會證明及結婚證明書於同年8月12日至花蓮縣花蓮市戶政事務所交付承辦之公務員為形式審查後，辦理結婚登記及戶籍登記，使該戶政事務所之公務人員將「周心怡於92年7月9日與大陸地區人民林祥結婚，配偶為林祥」此一不實事項，登載於職務上所掌之戶籍登記簿上，且據以核發載有相同不實事項之戶籍謄本，足生損害於戶政機關對於戶籍管理之正確性。於辦妥上揭戶籍謄本之登載不實文書後，先持該戶籍謄本於同年8月13日至花蓮縣警察局花蓮分局豐川派出所辦理對保手續而行使之，由周心怡擔任林祥進入臺灣地區保證責任之保證人，經承辦員警實質審核後准予對保，而取得大陸地區人民進入臺灣地區保證書，連同上述登載不實之戶籍謄本委託不知情之太魯閣旅行社股份有限公司（下稱太魯閣旅行社）人員 黃建臺 於92年8月19日送交內政部警政署入出境管理局（現改制為內政部入出國及移民署，以下仍依行為時之編制簡稱境管局）以行使之，經該局人員實質審查後，據以核發旅行證及入境許可證，使林祥得以探親名義搭機於93年1月6日來臺，嗣因林祥未通過入出境管理局訪談，於國境線遭拒絕入境而不遂。
三、案經臺東縣警察局大武分局報告臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑，原審改依通常程序審理。
理由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。經查，證人即同案被告陳春妹於警詢時之供述，雖屬傳聞證據，惟經當事人及其辯護人於本院準備程序中同意作為證據而不予爭執（見本院卷第26頁），且於本院審理時迄至言詞辯論終結前亦未就證據能力部分聲明異議，本院審酌前述證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，依同法第159條之5規定，前揭證據資料有證據能力，合先敘明。
貳、實體部分：
甲、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、查上揭事實，迭據被告周心怡於警詢、偵查、原審及本院審理時坦承不諱（見警卷第6至7頁，偵卷第13頁，花蓮地院100年度花易字第42號卷第25頁、第43頁、同院100年度花簡字第22號100年4月11日訊問筆錄第2至3頁、100年7月12日訊問筆錄第2頁，本院卷第40頁反面、第42頁），並據共同被告即證人陳春妹於警詢及偵查中證述明確（見警卷第1至4頁，偵卷第13頁）。
二、復有結婚登記申請書、中華人民共和國福建省福州市公證處結婚證明書、海基會證明（以上均為影本）、內政部入出國及移民署服務事務大隊臺東縣服務站99年10月1日移署服東縣陸字第0998236863號書函及所附之旅客入出境記錄查詢、大陸同胞聲請來臺查詢、個人戶籍資料查詢結果、大陸地區人民資訊管理系統基本資料查詢─相片資料各1份在卷可稽（見警卷第9、11至18頁），及內政部入出國及移民署100年2月16日移署資處雲字第1000022059號函及所附之旅行證申請書、海基會證明書、結婚證明書、保證書、戶籍謄本、面談紀錄、不予許可處分書（以上均為影本，見花蓮地院100年度花簡字第22號卷第15至20頁），而同案被告林祥因虛偽結婚，而於93年1月6日於國境線拒絕入境之事實，亦有內政部入出國及移民署服務事務大隊臺東縣服務站99年10月1日移署服東縣陸字第0998236863號書函及內政部入出國及移民署100年2月16日移署資處雲字第1000022059號函及所附之面談紀錄、不予許可處分書附卷可稽（見警卷第14至16頁，花蓮地院100年度花簡字第22號卷第21至27頁）。足見被告之自白與事實相符，足堪採信。本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
乙、法律之比較及論罪之理由：
一、按臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條對於違反同條例第15條第1款所定不得使大陸地區人民非法進入臺灣地區之處罰，旨在防止大陸地區人民非法進入臺灣地區，以維護臺灣地區之安全與安定；所稱「非法」，自應從實質上之合法性予以判斷，凡評價上違反法秩序之方法，均屬「非法」。
參照行政程序法第119條第1款、第2款規定，受益人以詐欺、脅迫或賄賂方法，使行政機關作成行政處分者；或對重要事項提供不正確資料或為不完全陳述，致使行政機關依該資料或陳述而作成行政處分者，其信賴不值得保護。故在大陸地區通謀虛偽結婚，以不實之結婚證明辦理相關戶籍登記、入境等手續，憑以進入臺灣地區，其所持之入境許可文件雖係入出境主管機關所核發，形式上為合法，但因以詐欺方法而取得，即不具實質上之合法性，仍屬非法進入臺灣地區（最高法院94年度台上字第1064號判決意旨參照）。次按結婚應以當事人之一方為申請人，為結婚之登記，97年修正前之戶籍法第17條及第35條分別定有明文；而登記之際並應提出證明文件與戶政機關查驗後，即應予以登載，修正前之戶籍法施行細則第13條第2項、第17條亦定有明文，是關於結婚之戶籍登記，戶籍機關當僅有形式審查權而無實質審查權，此觀之修正前之戶籍法第54條申請人故意為不實之申請，應處新臺幣9,000元以下罰鍰一節，即可知之，是明知無結婚之實，卻使戶政機關之公務員為結婚之登記，自構成刑法第214條之明知不實事項使公務員登載不實罪。
二、新舊法比較：
㈠、被告行為後，刑法於94年2月2日修正公布、刑法施行法於95年6月14日修正公布、罰金罰鍰提高標準條例於95年5月17日修正公布，並均於95年7月1日施行，又罰金罰鍰提高標準條例復於98年4月29日經公告廢止，關於本案應適用之新、舊法，茲比較如下：
１、刑法第2條第1項規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於95年7月1日刑法施行後，應適用刑法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較（最高法院95年5月23日第8次刑事庭會議決議第1點第1項參照）。
又修正後刑法第11條係增訂刑法於其他法律有「保安處分」之規定者，亦適用之，亦無關犯罪行為可罰性之變更，亦應逕行適用新法第11條之規定。
２、法定刑中罰金刑部分：刑法第33條第5款業經修正公布，修正後刑法第33條第5款規定「罰金：新臺幣1000元以上，以百元計算之」，與修正前刑法第33條第5款規定「罰金：（銀元）1元以上」不同。修正前刑法第33條第5款規定罰金之最低額度為銀元1元即新臺幣3元以上，與修正後刑法第33條第5款罰金最低額為新臺幣1000元以上相較，以修正前規定之罰金最低額度較低，有利於行為人。是比較修正前後之罰金刑輕重，以95年7月1日修正公布施行前之刑法規定較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，本案關於臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第2項併科罰金刑及刑法第216條、第214條行使使公務員登載不實罪「處500元以下罰金」之法定刑罰金部分，自應適用行為時之法律（修正前刑法第33條第5款）決定其罰金部分之最低刑。
３、又刑法第28條關於共同正犯之規定，由原條文：「2人以上共同實施犯罪之行為者，皆為共同正犯。」修正為：「2人以上共同實行犯罪之行為者，皆為共同正犯。」係將「實施」一語修正為「實行」，揆諸其修正理由，在於修正共同正犯之參與類型，確定在「實行」概念下之共同參與行為，始能成立共同正犯，而排除「陰謀共同正犯」及「預備共同正犯」，惟無礙於共謀共同正犯之適用，則倘屬共謀共同正犯之類型，適用修正前之刑法第28條對於被告並無不利，本件被告與陳春妹、「老李」、林祥等人非屬陰謀共同正犯及預備共同正犯之範疇，其等均具有犯意聯絡及行為分擔，不論新法或舊法，均應論以實行之共同正犯，是比較新舊法，新法之規定並無較為有利，依修正後刑法第2條第1項前段應適用行為時之刑法第28條。
４、修正後刑法業已刪除第56條連續犯之規定。是於新法修正施行後，行為人之數犯罪行為，即須分論併罰。此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項之規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯。
５、修正前刑法第55條牽連犯之規定，亦於95年7月1日刪除施行，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響被告本案刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依修正後刑法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即修正前刑法論以牽連犯。
６、修正前刑法第68條規定：「拘役或罰金加減者，僅加減其最高度。」，惟此次刑法修正，既將罰金最低金額修正為新臺幣1000元，當不致因加減其最低度，而產生不滿一元之零數，允宜與有期徒刑相同，許其最高度及最低度同加減之，故併入修正後刑法第67條，而規定為：「有期徒刑或罰金加減者，其最高度及最低度同加減之。」本案被告就所犯修正前刑法第216條、第214條行使使公務員登載不實罪部分，既因連續犯而加重其刑，則因修正前刑法第68條規定罰金最低度不予加重，較諸修正後刑法第67條規定罰金最低度亦予加重之規定，顯然較有利於被告，故依刑法第2條第1項前段規定，仍以被告行為時法律即修正前刑法第68條規定，較有利於被告。
７、綜上所述，經綜合比較結果，修正後刑法之規定並非較有利於被告，參酌修正後刑法第2條第1項前段、但書規定之「從舊從輕」原則，本案應適用修正前刑法規定為法條適用之依據。
㈡、刑法第25條、第26條未遂犯之規定，就刑法第25條第1項關於「已著手於犯罪行為之實行而不遂者，為未遂犯」之規定並未修正，而同條第2項於94年2月2日修正公布前之規定為：「未遂犯之處罰，以有特別規定者，為限」，修正後則為：「未遂犯之處罰，以有特別規定者為限，並得按既遂犯之刑減輕之」，另刑法第26條修正前為：「未遂犯之處罰，得按既遂犯之刑減輕之。但其行為不能發生犯罪之結果，又無危險者，減輕或免除其刑」，修正後則為：「行為不能發生犯罪之結果，又無危險者，不罰」，是除不能未遂犯修正為不罰以外，僅條文條項之移列，僅屬文字修正。查本案被告如犯罪事實欄所示之行為，因境管局官員起疑，故未至使林祥進入臺灣地區之結果，其未遂型態既非不能未遂犯，則修正後刑法第25條、第26條之修正內容，對於其等並無有利或不利之影響，應無適用修正後刑法第2條第1項規定比較新舊法適用之問題（最高法院95年度第21次刑事庭會議決議參照），應適用修正後刑法第25條第1項、第2項規定論處。
㈢、按刑法施行法第1條之1之立法理由謂「刑法24年施行後，為解決國民所得經濟水準已大幅提昇問題，有關罰金罰鍰倍數之調整及銀元與新臺幣之折算標準，訂有罰金罰鍰提高標準條例及現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例，除罰金以1銀元折算3元新臺幣外，並將72年6月26日以前修正之刑法部分條文罰金數額提高為10倍，其後修正者則不再提高倍數，亦即刑法分則各罪罰金數額視為前開情形分別提高30倍或3倍，考量新修正刑法施行後，不再適用現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例，為使罰金數額趨於一致，避免衍生新舊法比較適用問題，以緩和實務適用法律之衝擊，爰於不變動罰金數額之前提下，規定第2項如上。」。是本案關於修正前刑法第216條、第214條行使使公務員登載不實罪之法定刑罰金提高標準部分（即罰金刑最高部分），逕依刑法施行法第1條之1第2項規定，不生新舊法比較。
三、至於本案究應適用修正前（92.10.29修正、92.12.31施行前）臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第3項、第1項之規定抑或修正後同條例第4項、第2項之規定，茲析述如下：
㈠、被告辯稱：我覺得應該不適用原審判決所適用的法條云云。辯護人亦為被告辯護稱：被告收受報酬人頭費5萬元之時間點是在92年7月初某日，而假結婚之時間點亦為92年8月12日，是就只有「營利行為」之時間點均係在舊法不處罰「營利規定」之情事，至於林祥因為程序延遲至93年1月6日才進來臺灣，恰法令在92年12月31日實施新法，原判決固以無新舊法令比較之問題，然參諸新修正法令「意圖營利」之規定畢竟是在92年12月31日才實施，至於有營利之行為係在舊法而不處罰之時，是稽其本意乃至其行為之處罰均應適用舊法之規定，方才允當，易言之，其假結婚使大陸人士進臺灣之進行（未遂），均係在舊法，而其完成此行為後，究林祥何時進入臺灣，即非被告所得「預料與控制」，更非具有「最後為意圖營利使其進入臺灣」之主觀犯罪故意，從而就林祥在93年1月6日進入臺灣之行為（因仍屬前之為歲階段），即非被告有「主觀上意圖營利」之構成要件之認識與故意，從而，就上開後行為，既非「被告所能預料、控制或故意」，即不足以新修正之意圖營利未遂法令相繩。本件著手讓林祥進入臺灣未遂行為應在假結婚登記開始即已著手，尤其是林祥必然在辦理結婚登記後，即已緊接著進行辦理來臺手續，迄至順利入境前，均係未遂階段，因此當林祥之行為均在未遂之時期，法律有所修正變更，則此際自仍有新舊法修正有利、不利被告之比較問題，除非最後93年1月6日林祥順利進入國境既遂，則其進入方為前行為之結果犯，此際犯罪態樣才有變成「既遂」之情事，而有事實、結果之變更，斯時方才以新法論處，本件宜以舊法論處云云。
㈡、查，修正前（92.10.29修正、92.12.31施行前）臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第1項、第2項及第3項規定：「違反第15條第1款規定者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣50萬元以下罰金。以犯前項之罪為常業者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。第1項之未遂犯罰之。」，而修正後臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條則將之修訂為第1項至第4項規定：「違反第15條第1款規定者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。意圖營利而犯前項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。前2項之首謀者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。前3項之未遂犯罰之。」，而條文內容所謂「意圖營利」係指行為人主觀上有牟利意圖，本件被告係與陳春妹、「老李」等人約定以5萬元為辦理假結婚來台之代價，既出於獲取對價之意，與大陸人民假結婚，使之來台，其主觀上係基於營利之意圖甚明，自構成修正後臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第2項之「意圖營利」使大陸地區人民非法進入臺灣地區罪。又修正前臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第2項之處罰，其立法目的係因所謂「蛇頭」（指安排大陸地區人民偷渡至大陸地區以外地區之人）引介大陸偷渡客進入臺灣地區，日趨猖狂，對社會秩序及國家安全之危害，甚為嚴重，故有特別加重其刑罰之必要。亦即，本條規範對象，本係針對慣常性引介大陸偷渡客進入我國之人為主，因其等經常藉由大批非法引介大陸人士來臺牟利，對國家安全造成之危險特別嚴重，並因此獲得鉅額利益，為從根本上阻絕此種對國家安全有高危險行為之經濟上誘因，自有必要特別以嚴厲之刑罰手段嚇阻之；惟就單一性之使大陸人士非法來台行為，縱行為人因此謀得利益，亦不能與上揭經常性之「蛇頭」所獲利益相提並論，此時本件被告所為犯行，實務上以往均係適用修正前臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第1項之規定加以處罰，因此，辯護人稱：有營利之行為在舊法是不處罰云云，尚有誤會。又本件被告之犯行，係同時符合修正前臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第1項之犯罪構成要件，及修正後臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第2項之犯罪構成要件（最高法院93年度台非字第262號、100年度台上字第5427號判決意旨參照）。
㈢、又按，未經許可持有槍砲、彈藥、刀械等罪，其持有之繼續，為行為之繼續，並非狀態之繼續，故一經持有，其犯罪即告成立，但其完結，須繼續至持有行為終了時為止，其間法律縱有變更，因其行為繼續實施至新法施行以後，即應適用新法，尚無行為後法律變更之可言（最高法院88年度台上字第2968號刑事判決要旨可參）。本件法律適用上之關鍵在於臺灣地區與大陸地區人民關係條例修正後之第79條第2項與修正前同條例第79條第1項，本均有處罰未遂犯，而如何界定上開條文所謂「意圖營利而使大陸地區人民非法進入臺灣地區」之著手？本件被告雖於92年7月9日與林祥在大陸地區福建省福州市民政局辦理虛偽登記結婚，但被告係於93年1月6日方使林祥以探親名義搭機來臺，因未通過境管局訪談，於國境線遭拒絕入境，而入境與否乃係使大陸地區人民非法進入臺灣地區罪既、未遂犯之分別，則本件法律上之適用，自應適用92年10月29日修正，92年12月31日施行之臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第4項、第2項之規定，此部分尚無新、舊法比較之問題，被告及其辯護人認本件宜以舊法論處云云，亦有誤會。
四、核被告所為，係違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例第15條第1項不得使大陸地區人民非法進入臺灣地區之規定，而犯有92年12月31日修正後同條例第79條第4項、第2項之使大陸地區人民非法進入臺灣地區未遂罪、修正前刑法第216條、第214條之行使使公務員登載不實文書罪。公訴意旨認被告所為，係犯92年10月29日修正前臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第3項、第1項之違反不得使大陸地區人民非法進入臺灣地區之規定罪（聲請簡易判決處刑意旨誤載為修正前第79條第4項，然依據原審蒞庭檢察官之論告意旨來看，檢察官應係主張被告係觸犯同條例第79條第3項、第1項之罪），尚有未合，惟因二者基本社會事實同一，爰依法變更起訴法條。
五、被告使公務員登載不實，復持登載不實之公文書以行使，使公務員登載不實之低度行為，為行使登載不實之公文書之高度行為所吸收，不另論罪。
六、被告先後2次行使登載不實之公文書，時間緊接，方法相同，觸犯構成要件相同之罪名，係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依修正前刑法第56條之規定，以一罪論。
七、被告、陳春妹（原判決誤載為 陳香妹 ）、「老李」就前開使大陸地區人民非法進入臺灣地區未遂罪間，被告、林祥、陳春妹、「老李」就前開連續行使使公務員登載不實文書罪間，均有犯意之聯絡及行為之分擔，皆為共同正犯。
八、被告就意圖營利使大陸地區人民非法進入臺灣地區未遂罪，利用不知情之黃建臺向境管局申請大陸地區人民來臺探親而為前揭行使使公務員登載不實文書犯行，為間接正犯。
九、被告所犯上開意圖營利而使大陸地區人民非法進入臺灣地區未遂罪、連續行使使公務員登載不實文書罪2罪間，有方法結果之牽連關係，為牽連犯，應依修正前刑法第55條之規定，從一重之意圖營利而使大陸地區人民非法進入臺灣地區未遂罪處斷。
十、又被告已著手於使大陸地區人民林祥非法進入臺灣地區之犯行，然未致大陸地區人民林祥進入臺灣地區之結果，為未遂犯，依刑法第25條第2項規定，減輕其刑。
、被告行為後，刑法第59條之規定，業於94年2月2日修正公佈
，於95年7月1日施行，由原所定「犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑」，修正為「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。」，惟此規定，為法院就刑之酌減審認標準見解之明文化，非屬法律之變更，應逕行適用新法之規定（最高法院95年度第8次、第21次刑事庭會議決議參照）。又按臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第2項之修正罰則，其立法目的係因所謂「蛇頭」（指安排大陸地區人民偷渡至大陸地區以外地區之人）引介大陸偷渡客進入臺灣地區，日趨猖狂，對社會秩序及國家安全之危害，甚為嚴重，故有特別加重其刑罰之必要。故本條規範對象，本係針對慣常性引介大陸偷渡客進入我國之人為主，因其等經常藉由大批非法引介大陸人士來臺牟利，對國家安全造成之風險特別嚴重，並因此獲得鉅額利益，為從根本上阻絕此種對國家安全有高危險行為之經濟上誘因，自有必要特別以嚴厲之刑罰手段嚇阻；惟就單一性之使大陸人士非法來臺行為，縱行為人因此謀得利益，仍不應與上揭經常性之「蛇頭」所獲利益相提並論。此時倘仍將專為牟取暴利之「蛇頭」而特設之重罰，強加於僅為蠅頭小利、危害性較微之一次性行為人，雖可達嚇阻此種非法引介行為之目的，但有違憲法上之比例原則，而有情輕法重之情形，亦屬事實。
經查，被告係因貪圖5萬元之小利，始答應擔任假結婚之人頭配偶，陳春妹、「老李」引介大陸地區人民林祥進入臺灣地區，尚非慣常性引介大陸地區人民進入臺灣地區，被告本質上與「蛇頭」有所不同，此時倘仍以該條重罰被告經減輕後1年6月以上之重刑，非但流於苛酷，亦有違國民之法律感情，故本件就被告所犯情節觀之，實屬情輕法重，被告尚非全無可憫之處，應依刑法第59條規定，減輕其刑，並依法遞減之。
肆、原判決撤銷改判之理由：
一、原審認被告上開犯行，事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：
㈠、依據被告及陳春妹之陳述，被告、陳春妹、大陸地區綽號「老李」之成年人就前開使大陸地區人民非法進入臺灣地區未遂罪間，被告、林祥、陳春妹、「老李」就前開連續行使使公務員登載不實文書罪間，均有犯意之聯絡及行為之分擔，皆為共同正犯。惟原判決事實及理由漏未認定大陸地區綽號「老李」之成年人就前開使大陸地區人民非法進入臺灣地區未遂罪，及陳春妹、「老李」就前開連續行使使公務員登載不實文書罪亦為共同正犯，尚有違誤。
㈡、又依刑法第74條第1項之規定，得宣告緩刑者，以未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告或前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告為要件。本件被告前因幫助詐欺案件，經花蓮地院於100年12月15日以100年度花簡字第766號判處有期徒刑2月，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷及花蓮地院100年度花簡字第766號判決足憑。
依上開被告前科資料，已不符刑法第74條第1項所規定得宣告緩刑之要件，即不得為緩刑之宣告。乃原判決對此未及審酌，認以暫不執行為適當，併予宣告緩刑2年，自有違誤。雖檢察官上訴意旨同被告以：本件應適用修正前臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第3項、第1項之使大陸地區人民非法進入臺灣地區未遂罪云云。然查：被告所為上開意圖營利而使大陸地區人民非法進入臺灣地區未遂罪既屬一行為，且被告係新法於92年12月31日修正施行後之93年1月6日方使林祥以探親名義搭機來臺，因未通過境管局訪談，於國境線遭拒絕入境，而入境與否乃係使大陸地區人民非法進入臺灣地區罪既、未遂犯之分別，則本件法律上之適用，自應直接適用92年12月31日修正後之臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第4項、第2項之規定，此部分尚無新、舊法比較之問題等情，已詳如前述，原審認應適用92年12月31日修正施行後之臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第4項、第2項之規定，並無違誤，檢察官、被告及辯護人之上訴理由，容有誤解。惟原判決既有上開可議之處，且量刑時又漏未審酌被告之經濟狀況，即屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。
二、爰審酌被告貪圖小利，同意擔任假結婚之人頭配偶，由陳春妹、「老李」安排前往大陸地區與亦無結婚真意之大陸地區人民林祥假結婚，並進由使林祥以探親名義搭機來臺，因未通過境管局訪談，於國境線遭拒絕入境，所為差一點造成臺灣地區對大陸地區人民入境管理之危害，對國家社會治安造成潛在危險，危害不小，惟犯罪後坦承犯行，知所悔悟，並兼衡被告高職之智識程度、犯罪之手段、並非俗稱「人蛇集團」之成員，情節較輕，家庭經濟狀況等一切情狀，量處如
主文第2項所示之刑，以資儆懲。
三、又被告行為後，中華民國九十六年罪犯減刑條例業經總統於96年7月4日制定公布，於同年0月00日生效施行，犯罪在96年4月24日以前者，除有該條例第3條所列各罪，且經宣告死刑、無期徒刑或逾有期徒刑1年6月之刑者，不予減刑外，餘均依該條例第2條第1項之規定減刑，其中有期徒刑、拘役或罰金，減其刑期或金額二分之一，該條例第2條第1項第3款、第3條第1項分別定有明文。查被告犯罪時間係在96年4月24日以前，所犯為臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第4項、第2項之罪及修正前刑法第216條、第214條之行使使公務員登載不實文書之罪，均非屬中華民國九十六年罪犯減刑條例第3條之罪名，合於減刑條件，應併依中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條之規定，減其宣告刑2分之1如主文第2項所示。
四、未扣案之各該公文書（海基會證明、戶籍謄本等），因於被告申請時，已分別交付給戶政機關、入出境管理局等公務機關收受，非屬被告所有，爰不予宣告沒收（最高法院43年台上字第747號判例意旨參照）。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第4項、第2項，刑法第11條前段、第2條第1項前段、（修正前）第28條、（修正前）第56條、（修正前）第216條、（修正前）第214條、（修正前）第55條後段、第59條、第25條第2項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，判決如主文。
本案經檢察官謝道明到庭執行職務。
中華民國101年1月16日
刑事庭審判長法官謝志揚
法官黃玉清法官李水源以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
又辯護人依據刑事訴訟法第346條；公設辯護人條例第17條；律師法第32條第2項、第36條等規定之意旨，尚負有提供法律知識、協助被告之義務（含為被告之利益提起上訴，但不得與被告明示之意思相反）。
中華民國101年1月16日
書記官陳有信附錄本判決論罪科刑法條全文：
中華民國刑法(94.02.02)第216條：
（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法(94.02.02)第214條：
（使公務員登載不實罪）明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
臺灣地區與大陸地區人民關係條例第15條第1款：
（禁止行為）
一使大陸地區人民非法進入臺灣地區。
二招攬臺灣地區人民未經許可使之進入大陸地區。
三使大陸地區人民在臺灣地區從事未經許可或與許可目的不符之活動。
四僱用或留用大陸地區人民在臺灣地區從事未經許可或與許可範圍不符之工作。
五居間介紹他人為前款之行為。修正前臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條：
（92.10.29修正、92.12.31施行前）第79條違反第十五條第一款規定者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣五十萬元以下罰金。
以犯前項之罪為常業者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金。
第一項之未遂犯罰之。
修正後臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條：
（92.10.29修正、92.12.31施行前）違反第15條第1款規定者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
意圖營利而犯前項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
前2項之首謀者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
前3項之未遂犯罰之。