裁判字號：臺灣高等法院臺中分院91年上訴字第1638號刑事判決
裁判日期：民國92年01月08日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決九十一年度上訴字第一六三八號
上訴人即被告乙○○女五選任辯護人 張智剛 律師右上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣苗栗地方法院九十一年度訴字第二二三號中華民國九十一年八月二十日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署九十年度偵字第一八七三號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
乙○○連續販賣第二級毒品，處有期徒刑捌年。扣案之第二級毒品甲基安非他命共拾貳包（毛重捌點玖肆公克，淨重陸點零玖公克）沒收銷燬之、分裝夾鍊袋貳拾貳個沒收之；另販賣毒品所得之新台幣肆仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、乙○○基於概括犯意，先於民國（下同）九十年三月底至四月間，在其苗栗縣○○鎮○○路○○○○巷○○號三樓住處，以每小包新台幣（下同）一千元之價格，連續二次販賣第二級毒品甲基安非他命與 盧素敏 ，每次販賣一包，得款共二千元。嗣於同年四月十日十九時三十分許，乙○○再以每包一千元之價格，販賣二包安非他命（毛重一點五公克、淨重一點一公克）給盧素敏，盧素敏正欲下樓之際，適遇警方持台灣苗栗地方法院檢察署檢察官核發之搜索票前往乙○○上址住處搜索，而當場從盧素敏身上起獲其所購得之二包甲基安非他命，另扣得乙○○分別置放於房間化妝櫃桌下、後陽台門板夾層之甲基安非他命十一包、一包（驗後共計毛重八．九四、淨重六．○九公克）及在客廳電視櫃上之分裝夾鍊袋二十二個。
二、案經台北市政府警察局松山分局移送臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據上訴人即被告乙○○雖坦承於九十年四月十日為警查獲前交付二包甲基安非他命予證人盧素敏及警方於上開住處查獲上開物品之事實，然矢口否認有何販賣甲基安非他命之犯行，並辯稱：警方查獲之扣案毒品、吸食器、分裝袋等物品皆係其同居男友 曾振喜 所有，並未販賣毒品與盧素敏，此次是盧素敏向其要甲基安非他命，其無償提供給她二包云云。惟查：
㈠證人盧素敏為警查獲後於警訊供稱：曾向被告購買三次甲基安非他命，每包一千
元，第一、二次均購買一包，第三次即為警查獲當日購買二包等語（見偵查卷第十六頁背面）；而於移送檢察官初訊時仍坦承向被告購買甲基安非他命之事實（見偵查卷第一一二、一一三頁），而於檢察官再次複訊時更明確證稱：九十年四月間買二次，都是去被告家中購買，每包一千元等語（見偵查卷第一三八頁背面），而被告於偵查中亦坦承曾於九十年三月底給證人盧素敏二包甲基安非他命，每次一小包，這次查獲證人盧素敏身上的二小包安非他命，也是伊給盧素敏的等語（見偵查卷第一四七頁背面），本院審酌被告於偵查中已坦承三次交付甲基安非他命與證人盧素敏之事實，且甲基安非他命價格昂貴，被告又自承與證人盧素敏間感情不睦（見偵查卷第一四七頁背面），豈有無償提供與證人盧素敏吸用之理？故證人盧素敏證稱向被告先後三次購買甲基安非他命之上開情節，應非子虛而堪採信。
㈡被告除已交予證人盧素敏之二包甲基安非他命外，另為警方在上開住處扣得甲基
安非他命共計十二包（驗後餘重六．○九公克）、分裝夾鏈袋二十二個等情，亦為被告所坦承，而上開扣案毒品經本院送請法務部調查局鑑驗結果，確實為甲基安非他命無訛，此有該局九十一年十一月二十九日調科壹字第○九一○○七八二六一○號檢驗通知書一紙在卷足憑（見本院卷第六九頁），若上開甲基安非他命僅供自己施用，豈須如此多的分裝夾鏈袋？故上開扣案物品亦足佐證被告上開販賣之行為。
㈢被告雖辯稱：上開扣案物品均非其所有，而係同居男友曾振喜所有云云，而證人
曾振喜於偵查中到庭亦附合其詞，證稱扣案毒品均係其所有云云（見偵查卷第一四○頁）。惟查：證人曾振喜曾因涉嫌違反槍砲彈藥刀械管制條例及毒品危害防制條例案件，經警方於八十九年四月十一日持搜索票在被告上開住處執行搜索，並扣得包括第二級毒品安非他命在內之大批改造槍砲等物品（見偵查卷第一九○、一九一頁搜索扣押證明筆錄影本），且證人曾振喜於檢察官再次提訊時，亦證稱：被告上述住處都有遭警搜過等語（見偵查卷第一八○頁），則上開毒品若果係曾振喜所有，於警方搜索槍砲、毒品時，豈會漏未搜出？再參諸被告與證人曾振喜係同居友人，證人曾振喜不無迴護被告之可能，故被告所辯上開毒品均係證人曾振喜所有云云，應非真實，不足採信。況縱使上開毒品係證人曾振喜所遺留，僅係被告販賣甲基安非他命之毒品來源不同，並無解其販賣毒品罪之成立。從而被告上開辯詞，實不足採信。
㈣證人盧素敏於原審雖改稱：僅在九十年四月十日當天以二千元向被告購買，之前
是好幾年前跟別人拿的，只有在被告家中讓他（指被告）請客過一次，偵訊時說曾向被告買過二次是警方叫她說的云云（見原審卷第四三頁），惟：證人盧素敏於偵查中供述向被告購買三次甲基安非他命時，即向檢察官陳明希望不要當面對質，因為被告要其不要講，免的被告要被關好幾年等語（見偵查卷第一三九頁），直至原審調查時，證人盧素敏尚且當庭拒絕當證人，亦不想具結（見原審卷第四○頁），經法官命其具結且由檢察官聲請隔離訊問後始為證述，足見證人盧素敏於原審證述時，已受有壓力，故其改稱僅向被告購買一次，以前給被告請客一次云云，顯係事後迴護被告之詞，已不足採信。另被告於本院改稱僅有案發當天提供二包甲基安非他命予證人盧素敏吸用，以前沒有云云，顯係事後卸責之詞，亦不足採信。
㈤另辯護人辯稱：扣案之毒品係證人曾振喜所遺留，並非被告所有，故被告才能無
償提供證人盧素敏吸用，而分裝袋主要係因被告自行吸食怕吸食過量所用，且本案無查得電子秤之分裝工具更足徵扣案毒品並非被告所分裝，故實難認被告有販賣之犯行云云。惟查：甲基安非他命價格昂貴，衡情被告不可能無償轉讓給與其不睦之證人盧素敏吸用已如前述，而甲基安非他命之昂貴不因係證人曾振喜所有或被告另行購入而有差別，故辯護人上開辯詞與常情不符，不足採信。另甲基安非他命之分裝未必須以電子秤為之，且被告如何分裝亦無礙於其上開販賣行為之成立，故辯護人上開辯詞亦不足採。另辯護人請求訊問證人 鄧俊春 、 徐基 對，以證明證人盧素敏究竟有無交付二千元與被告一節，惟本院認辯護理由狀稱證人鄧俊春、徐基對當時正在被告家中賭博等語，衡情未必注意及證人盧素敏有無交付二千元，本院復審之販賣甲基安非他命係屬重罪，被告交付甲基安非他命與證人盧素敏並收取金錢，豈會不避人耳目而公然為之？故證人二人縱證稱未看見證人盧素敏交付金錢，於經驗法則上，亦不得推論被告並無販賣收取金錢之事實，且被告販賣之犯行已臻明確，從而本院認無再行訊問上開證人之必要，附此敘明。從而本案事證明確，被告上開販賣之犯行應堪認定。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪。被告持有第二級毒品之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告先後三次犯行，時間緊接，方法相同，所犯為犯罪構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意為之，依連續犯論以一罪，除法定刑為無期徒刑部分依法不得加重外，就法定刑為有期徒刑及得併科罰金部分並依法加重其刑。原審判決固非無見，惟：扣案之分裝夾鏈袋並非供被告犯罪所用之財物，原審依該條例第十九條第一項沒收並追繳其價額，顯有未當；⑵被告販賣毒品所得之新台幣四千元，如全部或一部不能沒收時，應以財產抵償之，原審於主文誤將分裝夾鏈袋及販賣所得並列，並贅植「追繳其價額」，顯有未洽。被告上訴仍否認犯罪，雖無理由，然原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告犯罪之動機、目的、手段、販賣次數僅有三次、販賣安非他命所得僅四千元，及其犯罪後之態度等一切情狀，量處有期徒刑八年。扣案之安非他命十二包（毛重八．九四公克、淨重六．○九公克）應依毒品危害防制條例第第十八條第一項沒收銷燬之、分裝夾鍊袋貳拾貳個係被告所有並供犯罪所用之物，應依刑法第三十八條第一項第二款宣告沒收，另被告販賣毒品所得肆仟元應毒品危害防制條例第十九條第一項規定沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。另扣案海洛因及吸食器，係被告另涉施用毒品所用之物，在此不併予宣告沒收，附此敘明。
三、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第二項、第十八條第一項、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第五十六條、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國九十二年一月八日
臺灣高等法院臺中分院刑事第八庭
審判長法官羅得村
法官黃文進法官陳毓秀右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官吳宗玲中華民國九十二年一月八日附錄本案論罪科刑主要法條：
毒品危害防制條例第四條第二項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
Ｋ