裁判字號：臺灣高等法院107年上更一字第102號刑事判決
裁判日期：民國108年03月28日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高等法院刑事判決107年度上更一字第102號上訴人即被告詹 孝文 選任辯護人財團法人法律扶助基金會 劉政杰 律師上列上訴人即被告因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣新北地方法院106年度訴字第57號，中華民國106年7月14日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署105年度偵字第25914號、第31506號），提起上訴，判決後經最高法院發回更審，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○明知甲 基安 非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，依法不得販賣及持有之，竟與真實姓名年籍不詳綽號「 小娟 」之成年女子之人基於共同販賣第二級毒品 甲基安 非他命以營利之犯意聯絡，於如附表編號2所示之時地，由甲○○以其所持用門號0000000000號之行動電話為聯絡工具，接受 許睿 均以其持用之門號0000000000號之行動電話與之聯繫，並約定購買毒品種類、價額及交易地點後，旋由甲○○持綽號「小娟」之人所交付依議定數量之第二級毒品甲基安非他命前往約定地點交付買受人 許睿均 以取得價金，而以高於所購入金額之如附表編號2所示價格，販售如附表編號2所示之第二級毒品甲基安非他命予許睿均，藉此賺取差價以牟利。
二、甲○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，並經行政院衛生福利部明令公告列為禁藥管理，屬藥事法第22條第1項第1款所規範之禁藥，依法均不得轉讓之，竟分別基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，或以前開門號之行動電話為聯絡工具，而先後於如附表編號3至10所示時地，各無償轉讓數量不詳之禁藥甲基安非他命（無證據可認已達淨重10 公克 以上）供 林清 土、 陳宜 和、 林建全 、 潘文彬 及 李庭儀 等人施用（各次轉讓之時間、地點、數量、方式及對象均詳如附表編號3至10所示），嗣員警於民國105年8月28日17時20分許，在甲○○位於新北市○○區○○路○○○巷○弄○號2樓之住處，經警前往執行搜索而當場查獲，並扣得上開行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），而查悉上情。
三、案經新北市政府警察局板橋分局報請臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：
一、審理範圍：查原審判決後，本案僅由被告提起上訴，而依被告所提出之刑事上訴聲明狀所載（見本院106年度上訴字第2601號卷【以下稱本院前審卷】第48頁），係對於原審判決之全部提起上訴，嗣經本院以106年度上訴字第2601號判決將原判決之全部予以撤銷改判，因檢察官就附表編號2至10部分及被告就附表編號1至10部分提起上訴，經最高法院以107年度台上字第3936號判決駁回被告就附表編號1部分所為之上訴而確定，另就附表編號2至10部分發回本院審理在案，此有檢察官上訴書、被告之刑事聲明上訴狀及前開判決書（見最高法院107年度台上字第3936號卷第9至48、59至66頁），是本院審理範圍應僅限於附表編號2至10所涉販賣第二級毒品罪及轉讓禁藥罪部分，合先敘明。
二、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5，分別定有明文。揆諸前揭立法意旨，係因當事人既已同意或默示同意被告以外之人於審判外之陳述作為證據，該所為「同意」之意思表示，已足以補正該等證據係於審判外之程序取得，當事人無從行使對質詰問權而存在之程序保障欠缺，故法院採用該等證據作為認定犯罪事實之依據，自無侵害當事人之訴訟權，倘若該等證據之採用，亦得兼顧實體真實發現之目的而屬適當，法院即得採為證據使用；又按被告於第二審經合法傳喚無正當理由不到庭者，得不待其陳述逕行判決，刑事訴訟法第371條定有明文，此係因被告已於第一審程序到庭陳述，並針對事實及法律為辯論，應認已相當程度保障被告到庭行使訴訟權，如被告於第二審經合法傳喚無正當理由不到庭，為避免訴訟程序延宕，期能符合訴訟經濟之要求，並兼顧被告訴訟權之保障，應解為被告係放棄在第二審程序中為與第一審相異之主張，而默示同意於第二審程序中，逕引用其在第一審所為相同之事實及法律主張。從而，針對被告以外之人於審判外之陳述，倘被告於第一審程序中已依刑事訴訟法第159條之5規定，為同意或經認定為默示同意作為證據，嗣被告於第二審經合法傳喚不到庭，並經法院依法逕行判決，揆諸前開說明，自應認被告於第二審程序中，就前開審判外之陳述，仍採取與第一審相同之同意或默示同意。查本判決下列所引用之各該被告以外之人所為審判外之陳述以及其他書面陳述，雖屬傳聞證據，然被告經本院合法傳喚無正當理由未到庭，而未於本院辯論終結前聲明異議，且選任辯護人於本院準備程序中均表示同意引用為證據而未爭執其證據能力（見本院卷第163至168頁），迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議（見本院卷第189至192頁），觀諸被告於本院前審就被訴事實為有罪之陳述，並於本院前審審理時就上開證據均表示無意見而未予爭執其證據能力（見本院前審卷第127至137頁），另依上訴理由狀所載內容，被告就上開證據之證據能力亦未聲明異議，本院復審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力；至於其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據（詳後述），依卷內現存事證，亦查無違背法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4所揭櫫之意旨，應認具有證據能力。
貳、實體方面：
一、認定事實所憑之證據及理由：前揭犯罪事實，業據上訴人即被告甲○○分別於警詢、偵查原審及本院前審審理時坦承不諱（見臺灣新北地方檢察署10
5年度偵字第25914號卷【以下稱偵卷】一第11至13頁，偵卷二第352、354至355、415、468頁，原審卷第71、73至74、178頁，本院前審卷第145頁），復經證人許睿均、 林清土 、潘文彬、李庭儀、林建全、 陳宜和 分別於警詢、偵查及原審審理中證述在卷（見偵卷一第96至102、134至13
8頁，偵卷二第57至58、96至98、131、363、367至369、375、385至386、390至394、399、473至474頁，原審卷第164至169頁），並有臺灣新北地方法院105年聲搜字第2027號搜索票、新北市政府警察局板橋分局105年8月28日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、被告持用門號0000000000號與證人林清土持用門號0000000000號、證人陳宜和持用門號0000000000號及證人許睿均持用門號0000000000號之通訊監察譯文（以上見偵卷一第16至24、30至39頁）在卷可稽；又證人潘文彬、李庭儀、林建全於105年8月29日所採集之尿液，經送台灣檢驗科技股份有限公司以氣相層析質譜儀檢驗之結果，呈鴉片類及安非他命類陽性反應，亦有新北市政府警察局板橋分局勘查採證同意書3份、受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表3份（以上見偵卷二第81至82、112至113、145至146頁）、新北市政府警察局108年
1月18日新北警板刑字第1083513071號函及所檢送台灣檢驗科技股份有限公司105年9月8日濫用藥物檢驗報告3份（見本院卷第148至156頁）附卷可稽，足徵被告之上開自白與事實相符，均堪採信。又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價格，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論，況第二級毒品甲基安非他命物稀價昂，且政府懸為禁令嚴加取締，苟其無利可圖，衡情自無甘冒刑事訴追風險而從事買賣第二級毒品甲基安非他命之理，足見被告所販入第二級毒品甲基安非他命之價格應較其出售他人之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖。是本案事證明確，被告前開犯行均堪認定，應予依法論科。
二、論罪：㈠按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所
規定之第二級毒品，核被告如事實欄一所示之行為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。公訴意旨雖就如事實欄一所示之行為，認係犯藥事法第83條第1項之牙保禁藥罪云云，然依卷內現存事證，被告對於證人許睿均有意向綽號「小娟」之人購買甲基安非他命乙節，主觀上有所認識，進而參與販賣毒品之合意過程，復實行交付毒品及收取價金等行為，其與綽號「小娟」之人間，顯有犯意聯絡及行為分擔，而非僅有居中介紹證人許睿均向他人購買甲基安非他命，然其基本社會事實同一，且經本院當庭告知前開罪名，以俾當事人行使辯論權，本院自得變更起訴法條予以審理。又其於販賣前持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為販賣第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪；又被告與綽號「小娟」之人就如事實欄一所示之販賣第二級毒品犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
㈡次按，甲基安非他命固屬毒品危害防制條例所定之第二級毒
品，惟「安非他命類」（Amphetamine-like）藥品，前經行政院衛生署於69年12月8日衛署藥字第301124號公告禁止輸入、製造、販賣，而屬於藥事法第22條第1項第1款所規定之禁藥；又明知為甲基安非他命而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一重處斷；而93年4月21日修正施行後藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑為7年以下有期徒刑，得併科5百萬元以下罰金，較毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑6月以上5年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金為重，故轉讓甲基安非他命，除淨重達10公克以上，或轉讓予未成年人之情形，應依毒品危害防制條例第8條第6項及第
9條之規定加重其刑之情形外，依重法優於輕法之原則，應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷，而關於犯罪之處罰，其所據以論罪之條文與刑罰加重、減輕等相關規定之適用，有其整體性，不得割裂適用（最高法院103年度台上字第1812號判決意旨可資參照）。查本案無積極證據可證被告分別轉讓甲基安非他命予證人林清土、潘文彬、李庭儀、林建全、陳宜和之數量已達行政院依毒品危害防制條例第8條第6項頒定之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第2款規定之淨重10公克以上，且依卷內現存事證，亦無從認定被告於轉讓甲基安非他命之際，有以任何強暴、脅迫、欺瞞或其他非法方式，強使或引誘證人林清土、潘文彬、李庭儀、林建全、陳宜和施用其所轉讓之甲基安非他命，且證人林清土、潘文彬、李庭儀、林建全、陳宜和均已成年，自應認此部分尚無毒品危害防制條例第8條第6項及第9條應加重其刑至二分之一規定之適用，揆諸前揭之說明，被告如事實欄二所載轉讓甲基安非他命之行為，即應優先適用藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪論處。又被告於本案轉讓甲基安非他命前持有甲基安非他命之行為，為實質上一罪之階段行為，高度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰，依法律適用完整性之法理，其低度之持有第二級毒品甲基安非他命行為，自不能再行割裂適用毒品危害防制條例加以處罰（最高法院82年度台上字第4076號、第6613號判決意旨參照），而藥事法並無處罰持有禁藥之明文，是被告前開轉讓禁藥甲基安非他命行為，自無轉讓行為吸收持有行為之問題。又被告所犯如附表編號2所示之販賣第二級毒品犯行及附表編號3至10所示之轉讓禁藥犯行（計8罪），犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈢又犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，於偵查及審判
中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文；而毒品危害防制條例第17條第2項之規定，係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設，故此所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意，最高法院103年度台上字第3091號判決要旨可資參照。查被告就上開販賣第二級毒品犯行之主要部分或全部犯罪事實，於偵查中供稱：「（有無販毒給許睿均過？）沒有」、「（〈提示0000000000號與0000000000號於105年7月23日10時16分至10時31分許監聽譯文〉何意？）許睿均問我有無安非他命〈實指甲基安非他命，下同〉，他要過來施用」、「（當天他有無過去施用？）有」、「你有無跟許睿均收錢？）沒有」、「（〈提示0000000000號與0000000000號於105年7月23日20時6分至22時32分許監聽譯文〉何意？）許睿均要還我朋友錢」、「（許睿均說當天是他上午跟你拿安非他命，因為先欠著沒給錢，晚上打給你故意跟你拖延還款，有無意見？）他是要還我朋友錢，不是要還我」、「（〈提示0000000000號與0000000000號於
105年7月24日凌晨1時7分許至9時29分許監聽譯文〉何意？）這是許睿均要還我朋友錢，因為他那時跟他工頭拿錢拿不到，所以他要我跟我朋友說，錢要晚點還」等語（見偵卷二第354、355頁）；嗣於偵查中再次供稱：「（是否販毒給許睿均？）沒有」、「（〈提示0000000000號與0000000000號電話於105年7月23日10時16分至22時32分許監聽譯文〉何意？）他（指許睿均）跟別人拿毒品，不是跟我拿的」、「（許睿均說當天他問你有無安非他命，你叫他過來在〈再〉說，他當天有到你家去，你有拿安非他命給他，但他說他身上沒錢，要下午4點後才有錢給你，你就說好，他在那邊有施用你給他的安非他命，用完後就離開，你一直跟他要錢，但他一直拖延你？）他是欠別人錢，那人那時在我家，是許睿均跟那人接觸的，我也不知道，我才跟他講說，你有欠錢快還給人家」、「（當天你有無拿安非他命給許睿均？）我有請他施用」、「（〈提示0000000000號與0000000000號於105年7月24日1時6分至9時29分許監聽譯文〉何意？）他（指許睿均）欠人家錢，我催他，他要去跟他工頭拿錢」、「（有無其他陳述？）我承認我有轉讓毒品」等語，檢察官旋於同日偵訊完畢前，訊問被告的辯護人有無其他意見陳述時，該辯護人並答稱：「我在律（接）見被告時，有告知毒品危害防制條例第17條規定，但被告仍對我稱，並未向證人（指許睿均）收取毒品費用，針對販毒部分，被告堅決否認犯罪，只坦承轉讓」等語（見偵卷二第417至418頁），是由被告及其辯護人前開陳述觀之，應係辯稱被告於
105年7月23日上午10時31分，以前揭行動電話與許睿均通話後，有在其住處無償轉讓甲基安非他命予許睿均施用，並未收取價金，亦無販賣該毒品之行為等情，亦自難認被告有於偵查中曾自白販賣第二級毒品予證人許睿均之構成要件事實，則其所涉前開販賣第二級毒品犯行，自不得依毒品危害防制條例第17條第2項之規定予以減輕其刑。
㈣另有罪之判決，關於主刑、從刑或刑之加重、減輕、免除及
保安處分等事項所適用之法律，除別有規定外，應本於統一性及整體性原則一體適用，不能與主刑所適用之法律任意割裂，上開因法條競合而優先適用重法之結果，基於法律整體適用原則，應全部適用重法，而不得部分適用重法，部分又適用輕法，致有割裂適用法律之違法，故該當於毒品條例第
8條第2項之轉讓第二級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪者，既優先適用藥事法第83條第1項論罪，縱行為人有於偵、審中自白或供出毒品來源因而查獲其他正犯或共犯等情事，亦不得再適用毒品條例第17條規定予以減輕其刑（最高法院103年度台上字第1268號判決要旨可資參照），是被告所犯前開轉讓甲基安非他命犯行，雖先後於偵查、原審及本院前審審理中為肯定之供述而自白其犯行，有卷附之各該筆錄可參，然此部分犯行既依藥事法第83條第1項之規定論處，自無從適用毒品危害防制條例第17條第2項之規定。
㈤另刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原
因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號判決意旨參照）。
查被告所為本件販賣第二級毒品及轉讓禁藥之犯行，法定刑分別為「無期徒刑或七年以上有期徒刑」、「七年以下有期徒刑」，而販賣毒品犯行，對於毒品施用來源之提供大有助益，非僅多數人之生命、身體將受其侵害，亦影響社會秩序及國家法益甚鉅，另本案轉讓第二級毒品犯行計為8次，轉讓對象亦多達5人，實難認屬情節輕微，是在客觀上顯不足以引起一般人同情，而難認其犯罪之情狀顯可憫恕，審酌其所涉上開販賣第二級毒品及轉讓禁藥犯行之法定本刑，如逕科以各該最輕刑度，並無過重之處，是被告此部分之犯行，尚無刑法第59條適用之餘地，是辯護人主張本案應適用刑法第59條之規定減輕其刑云云，尚不足採。
三、沒收：㈠按依104年12月30日修正公布之刑法第2條第2項明定沒收
應適用裁判時之法律，復為使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，且規範刑法修正後與其他法律間之適用關係，增訂刑法施行法第10條之3第2項「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」之規定，是就沒收適用之法律競合，明白揭示後法優於前法之原則，應優先適用修正後刑法規定，而於刑法沒收規定施行後其他法律另有特別規定者，仍維持「特別法優於普通法」之原則。查毒品危害防制條例第19條於105年6月22日修正公布，依同條例第36條之規定自105年7月1日起施行，且上揭修正後之毒品危害防制條例第18條第1項前段及第19條第1項之規定，與修正後之刑法沒收規定，均於同日生效施行，自應回歸「特別法優先普通法」原則，即以前開毒品危害防制條例規定為刑法沒收之特別規定，則關於本案供販賣第二級毒品所用之物，自應優先適用修正後毒品危害防制條例第19條第1項之規定；至於其他應予沒收之販賣第二級毒品所得之財物，因非上開毒品危害防制條例第18條第1項前段及第19條第1項所規定之範疇，且於前開刑法修正後，亦無其他新增之特別沒收規定，自應適用前述修正後之刑法規定沒收。次按，犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，其供犯罪所用之物，藥事法並未設有沒收之規定，仍依刑法相關沒收規定，而供犯罪所用之物，依刑法第38條第2項之規定係得沒收之物，是否沒收為事實審法院依職權裁量之事項；又轉讓甲基安非他命係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，與毒品危害防制條例第8條第2項規定間之法規競合關係，而優先適用藥事法第83條第1項規定論處，基於法律整體適用不得割裂原則，沒收部分即應依藥事法或刑法相關規定，自無割裂適用毒品危害防制條例沒收規定之餘地（最高法院105年度台上字第1883號判決要旨可資參照），是關於本案供轉讓禁藥所用之物，因藥事法於前開刑法修正後，亦無其他新增之特別沒收規定，自亦應適用前述修正後之刑法規定沒收，合先敘明。
㈡扣案之門號為0000000000號之行動電話1支（含前開門號SI
M卡1枚），係被告持以聯繫證人許睿均所用，而為供附表編號2所示販賣第二級毒品犯行所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定於前開販賣第二級毒品罪之主文項下宣告沒收之。又被告因附表編號2所示販賣第二級毒品犯行而取得之款項1500元，雖未扣案，然係其該次販賣第二級毒品所得之財物，且無證據證明被告業將上開款項全數交付綽號「小娟」之人，應依刑法第38條之1第1項前段及第3項規定於其販賣第二級毒品罪
主文項下諭知沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又前開門號之行動電話1支，亦係被告持以聯繫附表編號3至7所示之人所用，而為供附表編號3至7所示轉讓禁藥犯行所用之物，且該等物品為被告所有，業經其供明在卷（見原審卷第177頁），應依刑法第38條第
2項前段之規定分別於各該轉讓禁藥罪之主文項下諭知沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至被告用於附表編號8、9所示轉讓禁藥犯行所使用之吸食器，雖因被告於原審審理時供稱不知該等吸食器現於何處，且扣案之吸食器並非用於本案轉讓第二級毒品所用等語（見原審卷第73至74、177頁），而難認被告所使用於附表編號8、9所示轉讓禁藥犯行之吸食器業經扣案，然本院斟酌此等工具價值非高，取得容易，縱使予以沒收，對於達成預防將來犯罪之效果亦為有限，欠缺刑法上之重要性，應無予以沒收之必要，且若宣告沒收，恐造成未來執行之困難，爰不予宣告沒收。至員警於105年8月28日前往被告上開住所執行搜索所扣得之通訊錄1本、通訊錄1張、分裝袋（100個）11包、吸食器1個、注射針筒3支、電子磅秤1台、殘渣袋2個、塑膠罐1個、吸管6支、玻璃球11個及分裝袋（10個）1包等物，其中分裝袋及注射針筒並非被告所有，其餘物品為被告施用第二級毒品所用之物，業經被告供明在卷（見原審卷第177頁），顯與其所涉本案販賣第二級毒品及轉讓禁藥犯行無涉，且該等物品均非違禁物，揆諸前揭之說明，自無於本案宣告沒收之餘地。
四、上訴有無理由之判斷：原審以被告前開犯行事證明確，適用毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項、藥事法第83條第1項、刑法第11條、第28條、第38條第2項、第38條之1第1項前段、第3項、第38條之2第2項、第51條第5款等規定，並審酌被告知悉毒品對人身心戕害之嚴重性，竟罔顧他人健康而販賣第二級毒品予他人，另轉讓禁藥甲基安非他命予他人共8次，使他人受毒品之害，對社會所生危害甚鉅，併考量被告販賣之甲基安非他命數量及轉讓禁藥甲基安非他命數量均非鉅，販賣毒品所獲利益有限，兼衡被告犯罪動機、目的、手段、被告為小學畢業之智識程度、家庭經濟勉持之狀況（見偵卷一第6頁）及犯後態度等一切情狀，分別量處如原審判決主文欄所示之刑及沒收，而經本院審核原審判決業已詳敘所憑證據與認定之理由，其認事用法並未違背法令，所為論斷，亦與經驗法則、論理法則，均屬無違，量刑亦屬妥適，應予維持。又辯護人主張本案應有刑法第59條規定之適用，均無理由，業經本院說明如前，另被告上訴意旨雖主張本案量刑過重云云，然量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內酌量科刑，而未逾越法定刑度或有濫用權限情事，自不得任意指為違法；查被告如事實欄所示犯行業經原審於判決理由欄內詳予說明其量刑基礎，顯已斟酌刑法第57條各款事由，復於判決內詳述就附表編號3至10部分未適用刑法第59條規定之理由，並基於刑罰目的性之考量、刑事政策之取向以及行為人刑罰感應力之衡量等因素而為刑之量定，且以行為人責任為基礎，並未逾越法定刑度，亦無違背公平正義之精神，客觀上不生量刑畸重畸輕之裁量權之濫用，核屬法院量刑職權之適法行使，難認有何不當，是被告猶執前詞提起本件上訴，為無理由，應予駁回。
五、被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官洪松標提起公訴，檢察官許仲瑩到庭執行職務。
中華民國108年3月28日
刑事第四庭審判長法官陳筱珮
法官邱滋杉法官黃雅君以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蔡麗春中華民國108年3月28日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣
5千萬元以下罰金。犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣
5百萬元以下罰金。第1項之未遂犯罰之。
附表：
┌─┬───┬────┬───┬────────┬──────────────┬─────────┐│編│時間│地點│對象│方式│可資佐證犯罪事實之通訊監察譯│主文││號│││││文││├─┼───┼────┼───┼────────┼──────────────┼─────────┤│1│105年7│新北市新│林清土│林清土於105年7月│105年7月22日19時51分│甲○○販賣第二級毒│││月22日│莊區化成││22日19時51分許，│【A】甲00（0000000000）│品，處有期徒刑叁年│││20時52│路354號6││以其使用之門號09│←【D】林清土（0000000000）│陸月；扣案之行動電│││分 許通 │樓615號││00000000號行動電│【編號D6，偵卷一第30頁】│話（內含門號０九八│││話後不│房之林清││話，撥打電話至詹│Ｄ：喂？我要回去了，你要來可│0000000號SI│││久│土住處內││孝文使用之門號09│以過來了。│M卡壹張）壹支沒收││││││00000000號行動電│Ａ：有錢嗎？│；未扣案之販賣毒品││││││話，雙方約定交易│Ｄ：500，先500。│所得新臺幣伍佰元沒││││││甲基安非他命之價│Ａ：多一點啦。│收，於全部或一部不││││││格及地點後， 詹孝 │Ｄ：真的沒有，不然沒辦法啊？│能沒收或不宜執行沒││││││文於同日20時52分│Ａ：好。│收時，追徵其價額。││││││許雙方再次通話後│Ｄ：有要過來嗎？│││││││未久，在左列地點│Ａ：對啦。│││││││，交付重量約0.3│Ｄ：啊之錢那個工作有夠差的。│││││││公克之甲基安非他│Ａ：上回喔？│││││││命1包予林清土，│Ｄ：上回那個工作路有夠差。│││││││並收取價金500元│Ａ：我知道。│││││││以營利。│Ｄ：你知道？││││││││Ａ：我在拿好點的。││││││││Ｄ：好。│││││││├──────────────┤│││││││105年7月22日19時51分││││││││【A】甲00（0000000000）││││││││→【D】林清土（0000000000）││││││││【編號D7，偵卷一第31頁】││││││││Ａ：喂？││││││││Ｄ：你在哪？││││││││Ａ：我在騎摩托車。││││││││Ｄ：你還沒出門喔？││││││││Ａ：我在騎摩托車啊。││││││││Ｄ：啥？如果還沒出門就不用了││││││││。││││││││Ａ：我在騎摩托車啊。││││││││Ｄ：你到哪了？││││││││Ａ：大漢橋這。││││││││Ｄ：那我10分鐘到，我買冰吃。││││││││Ａ：15分啦。││││││││Ｄ：好。│││││││├──────────────┤│││││││105年7月22日20時52分││││││││【A】甲00（0000000000）││││││││←【D】林清土（0000000000）││││││││【編號D8，偵卷一第31頁】││││││││Ａ：喂？││││││││Ｄ：到那了？││││││││Ａ：思源路。││├─┼───┼────┼───┼────────┼──────────────┼─────────┤│2│105年7│新北市中│許睿均│許睿均於105年7月│105年7月23日10時17分│甲○○共同販賣第二│││月23日│和 區景安 ││23日10時17分許，│【A】甲00（0000000000）│級毒品，處有期徒刑│││10時31│路220巷1││以其使用之門號09│←【F】許睿均（0000000000）│柒年肆月；扣案之行│││分許通│弄1號2樓││00000000號行動電│【編號F1，偵卷一第38頁】│動電話（內含門號０│││話後未│之甲○○││話，撥打電話至詹│Ｆ：對呀，你那有嗎？方便嗎？│000000000│││久│住處內││孝文使用之門號09│Ａ：過來再講啊。│號SIM卡壹張）壹支││││││00000000號行動電│Ｆ：好。│沒收；未扣案之販賣││││││話，雙方約定交易├──────────────┤毒品所得新臺幣壹仟││││││甲基安非他命之地│105年7月23日10時31分│伍佰元沒收，於全部││││││點後，甲○○於同│【A】甲00（0000000000）│或一部不能沒收或不││││││日10時31分許雙方│←【F】許睿均（0000000000）│宜執行沒收時，追徵││││││再次通話後未久，│【F2，偵卷一第38頁】│其價額。││││││在左列地點，交付│Ｆ：喂？到了在下面。│││││││由「小娟」提供│Ａ：好。│││││││之重量約0.5公克├──────────────┤││││││之甲基安非他命1│105年7月23日20時05分│││││││包予許睿均，詹孝│【A】甲00（0000000000）│││││││文於翌（24）日9│→【F】許睿均（0000000000）│││││││時29分許通話後不│【編號F3，偵卷一第38頁】│││││││久，向許睿均收取│Ｆ：你現在在哪？我現要打給工│││││││上開毒品價金1,50│頭，要跟他借錢。我差不多│││││││0元予以營利。│10點多拿去給你，抱歉啊。││││││││Ａ：好，沒關係。││││││││Ｆ：好。│││││││├──────────────┤│││││││105年7月23日22時32分││││││││【A】甲00（0000000000）││││││││←【F】許睿均（0000000000）││││││││【編號F4，偵卷一第38頁】││││││││Ｆ：你幫我跟嫂子講，我12點前││││││││送過去你家啦。││││││││Ａ：好。││││││││Ｆ：我現在在我工頭家等，現在││││││││還沒回來。││││││││Ａ：好。││││││││Ｆ：好，麻煩一下。│││││││├──────────────┤│││││││105年7月24日1時6分││││││││【A】甲00（0000000000）││││││││→【F】許睿均（0000000000）││││││││【編號F5，偵卷一第38頁】││││││││Ｆ：我工頭不要借我，我再去跟││││││││我老母借。││││││││Ａ：嘿。││││││││Ｆ：最晚明天，我跟我老母借好││││││││了，幹。││││││││Ａ：明天早上喔？││││││││Ｆ：對啊。││││││││Ａ：早上要有喔，我再去找你拿││││││││。││││││││Ｆ：我知道。││││││││Ａ：早上幾點？││││││││Ｆ：差不多10點半好嗎？││││││││Ａ：不要到時候又沒有ㄟ││││││││Ｆ：不會啦，抱歉。│││││││├──────────────┤│││││││105年7月24日9時7分││││││││【A】甲00（0000000000）││││││││←【F】許睿均（0000000000）││││││││【編號F6，偵卷一第38頁】││││││││（本通是被告女友接電話）││││││││Ａ：喂？││││││││Ｆ：嫂子， 阿西 在家嗎？││││││││Ａ：在啊。││││││││Ｆ：我要拿錢過去，我待會打給││││││││你。│││││││├──────────────┤│││││││105年7月24日9時29分││││││││【A】甲00（0000000000）││││││││←【F】許睿均（0000000000）││││││││【編號F7，偵卷一第38頁】││││││││Ａ：喂？││││││││Ｆ：喂？我到了，在下面。││││││││Ａ：好。││├─┼───┼────┼───┼────────┼──────────────┼─────────┤│3│105年7│林清土上│林清土│林清土於105年7月│105年7月8日19時2分28秒│甲○○明知為禁藥而│││月8日│開住處││8日19時2分許，以│【A】甲00（0000000000）│轉讓，處有期徒刑柒│││20時許│││其使用之門號0926│←【D】林清土（0000000000）│月；。扣案之行動電│││通話後│││648898號行動電話│【編號D1，偵卷一第30頁】│話（內含門號０九八│││未久│││，撥打至甲○○使│Ｄ：有沒有要過來？│0000000號││││││用之上揭門號，請│Ａ：好啊！│SIM卡壹張）壹支沒││││││求甲○○無償轉讓│Ｄ：馬上過來嗎？│收。││││││禁藥甲基安非他命│Ａ：嗯│││││││供其施用，甲○○├──────────────┤││││││遂於左列時間雙方│105年7月8日19時13分57秒│││││││通話後未久，在左│【A】甲00（0000000000）│││││││列地點，轉讓禁藥│→【D】林清土（0000000000）│││││││甲基安非他命（數│【編號D2，偵卷一第30頁】│││││││量不詳，然無證據│Ａ：你那邊有工具嗎？│││││││證明淨重逾10公克│Ｄ：沒有啊！│││││││）予林清土，供其│Ａ：好│││││││施用1次。├──────────────┤│││││││105年7月8日20時00分12秒││││││││【A】甲00（0000000000）││││││││→【D】林清土（0000000000）││││││││【編號D3，偵卷一第30頁】││││││││Ａ：到了！││││││││Ｄ：好││├─┼───┼────┼───┼────────┼──────────────┼─────────┤│4│105年7│林清土上│林清土│甲○○於105年7月│105年7月15日17時55分│甲○○明知為禁藥而│││月15日│開住處││15日17時55分許，│【A】甲00（0000000000）│轉讓，處有期徒刑柒│││18時14│││以其使用之上開門│→【D】林清土（0000000000）│月；扣案之行動電話│││分許通│││號行動電話，撥打│【編號D4，偵卷一第30頁】│（內含門號０九八二│││話後未│││至林清土使用之門│Ａ：你在哪？│三四一０五二號SIM│││久│││號0000000000號行│Ｄ：我還在公司，我可能要6點│卡壹張）壹支沒收。││││││動電話，得知林清│多才會回去了。│││││││土有意無償索取禁│Ａ：好。│││││││藥甲基安非他命施│Ｄ：你差不多6點半到7點到我那│││││││用，甲○○遂於左│就好。│││││││列雙方通話後未久│Ａ：好。│││││││，在左列地點，轉├──────────────┤││││││讓禁藥甲基安非他│105年7月15日18時14分│││││││命（數量不詳，然│【A】甲00（0000000000）│││││││無證據證明淨重逾│←【D】林清土（0000000000）│││││││10公克）予林清土│【編號D5，偵卷一第30頁】│││││││，供其施用1次。│Ａ：喂？││││││││Ｄ：我回來了，可以過來了。││││││││Ａ：好啦。││││││││Ｄ：好。││├─┼───┼────┼───┼────────┼──────────────┼─────────┤│5│105年7│甲○○上│陳宜和│甲○○於105年7月│105年7月23日0時36分│甲○○明知為禁藥而│││月23日│開住處內││23日0時36分許，│【A】甲00（0000000000）│轉讓，處有期徒刑柒│││1時15│││以其使用之上開門│→【E】陳宜和（0000000000）│月；扣案之行動電話│││分許通│││號行動電話，撥打│【編號E1，偵卷一第32頁】│（內含門號０九八二│││話後未│││至陳宜和使用之門│Ｅ：你幾點要回來？│三四一０五二號SIM│││久│││號0000000000號行│Ａ：我現在剛到而已。│卡壹張）壹支沒收。││││││動電話，得知陳宜│Ｅ：多處理一點給我。│││││││和有意無償索取禁│Ａ：好啊，我知道。│││││││藥甲基安非他命施│Ｅ：還是我過去？│││││││用，甲○○遂於左│Ａ：你要過來？好啊來啊，注意│││││││列雙方通話後未久│一點。│││││││，在左列地點，轉│Ｅ：我不太知道路。│││││││讓禁藥甲基安非他│Ａ：你走華中橋直直來就對了。│││││││命（數量不詳，然│Ｅ：好。│││││││無證據證明淨重逾│Ａ：你下高架橋不知道打給我。│││││││10公克）予陳宜和│Ｅ：好。│││││││，供其施用1次。├──────────────┤│││││││105年7月23日1時15分││││││││【A】甲00（0000000000）││││││││←【E】陳宜和（0000000000）││││││││【編號E2，偵卷一第32頁】││││││││Ａ：喂？││││││││Ｅ：我在樓下。││││││││Ａ：好，開門。││├─┼───┼────┼───┼────────┼──────────────┼─────────┤│6│105年8│甲○○上│林清土│甲○○於105年8月│105年8月1日12時8分│甲○○明知為禁藥而│││月1日│開住處內││1日12時8分許，以│【A】甲00（0000000000）│轉讓，處有期徒刑柒│││12時39│││其使用之上開門號│→【D】林清土（0000000000）│月；扣案之行動電話│││分許通│││行動電話，撥打至│【編號D9，偵卷一第31頁】│（內含門號０九八二│││話後未│││林清土使用之門號│Ａ：喂？│三四一０五二號SIM│││久│││0000000000號行動│Ｄ：怎樣？│卡壹張）壹支沒收。││││││電話，告知林清土│Ａ：不是要來？│││││││可前來無償索取禁│Ｄ：誰在那邊？│││││││藥甲基安非他命施│Ａ：來啊，不是要來？我在家啊│││││││用，甲○○於左列│。│││││││雙方通話後未久，│Ｄ：好。│││││││在左列地點，轉讓│Ａ：好。│││││││禁藥甲基安非他命├──────────────┤││││││（數量不詳，然無│105年8月1日12時39分│││││││證據證明淨重逾10│【A】甲00（0000000000）│││││││公克）予林清土，│←【D】林清土（0000000000）│││││││供其施用1次。│【編號D10，偵卷一第31頁】││││││││Ａ：喂？││││││││Ｄ：到了。││││││││Ａ：在樓下嗎？││││││││Ｄ：對。││├─┼───┼────┼───┼────────┼──────────────┼─────────┤│7│105年8│林清土上│林清土│林清土於105年8月│105年8月1日22時55分│甲○○明知為禁藥而│││月1日│開住處││1日22時55分許，│【A】甲00（0000000000）│轉讓，處有期徒刑柒│││23時35│││以其使用之門號09│←【D】林清土（0000000000）│月；扣案之行動電話│││分許通│││00000000號行動電│【編號D11，偵卷一第31頁】│（內含門號０九八二│││話後未│││話，撥打至甲○○│Ａ：你在哪？│三四一０五二號SIM│││久│││使用之上揭門號，│Ｄ：我在等你啊。│卡壹張）壹支沒收。││││││相約甲○○無償轉│Ａ：我等下過去啊。│││││││讓禁藥甲基安非他│Ｄ：好，你自己要過來嗎？│││││││命供其施用，詹孝├──────────────┤││││││文遂於左列時間雙│105年8月1日23時35分│││││││方通話後未久，在│【A】甲00（0000000000）│││││││左列地點，轉讓禁│→【D】林清土（0000000000）│││││││藥甲基安非他命（│【編號D12，偵卷一第31頁】│││││││數量不詳，然無證│Ａ：樓下。│││││││據證明淨重逾10公│Ｄ：你在樓下？│││││││克）予林清土，供│Ａ：嗯。│││││││其施用1次。│Ｄ：好，你坐電梯。││├─┼───┼────┼───┼────────┼──────────────┼─────────┤│8│105年8│甲○○上│林建全│甲○○於左列時間│無│甲○○明知為禁藥而│││月28日│開住處內││及地點，將少量禁││轉讓，處有期徒刑柒│││凌晨某│││藥甲基安非他命（││月。│││時│││數量不詳，然無證││││││││據證明淨重逾10公││││││││克）裝於吸食器內││││││││，交予林建全，供││││││││其施用1次。│││├─┼───┼────┼───┼────────┼──────────────┼─────────┤│9│105年8│甲○○上│潘文彬│甲○○於左列時間│無│甲○○明知為禁藥而│││月28日│開住處內││及地點，將少量禁││轉讓，處有期徒刑柒│││12時許│││藥甲基安非他命（││月。││││││數量不詳，然無證││││││││據證明淨重逾10公││││││││克）裝於吸食器內││││││││，交予潘文彬，供││││││││其施用1次。│││├─┼───┼────┼───┼────────┼──────────────┼─────────┤│10│105年8│甲○○上│李庭儀│甲○○於左列時間│無│甲○○明知為禁藥而│││月28日│開住處內││及地點，轉讓禁藥││轉讓，處有期徒刑柒│││17時許│││甲基安非他命（數││月。│││前不久│││量不詳，然無證據││││││││證明淨重逾10公克││││││││）予李庭儀，供其││││││││施用1次。│││└─┴───┴────┴───┴────────┴──────────────┴─────────┘