裁判字號：臺灣士林地方法院96年重訴字第66號民事判決
裁判日期：民國97年08月18日
裁判案由：不當得利等
臺灣士林地方法院民事判決原告乙○○
陳浩 正原名丙○○共同訴訟代理人 李逸文 律師被告甲○○○訴訟代理人 陳建維 律師上列當事人間返還不當得利等事件，本院於民國97年7月7日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應給付原告乙○○新臺幣貳佰零玖萬肆仟肆佰零玖元，及自民國95年10月12日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被告應給付原告 陳浩正 新臺幣壹佰零貳萬貳仟肆佰壹拾貳元，及自民國95年10月12日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之四十五，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告乙○○以新臺幣柒拾萬元為被告供擔保後，得為假執行。但被告如以新臺幣貳佰零玖萬肆仟肆佰零玖元為原告乙○○預供擔保或將上開金額提存後，得免為假執行。
本判決第二項於原告陳浩正以新臺幣叁拾伍萬元為被告供擔保後，得為假執行。但被告如以新臺幣壹佰零貳萬貳仟肆佰壹拾貳元為原告陳浩正預供擔保或將上開金額提存後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按債權人之請求，以給付金錢或其他代替物或有價證券之一定數量為標的者，得聲請法院依督促程序發支付命令。又債務人對於支付命令於法定期間（即20日內）合法提出異議者，支付命令於異議範圍內失其效力，以債權人支付命令之聲請，視為起訴或聲請調解。民事訴訟法第508條第1項、第
519條第1項分別定有明文。本件原告聲請對被告核發支付命令，經被告於法定期間內合法提出異議，本院爰依法進行審理，合先敘明。
二、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限。民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款、第7款分別定有明文。查原告起訴時，起訴狀所載訴之聲明為：⑴被告應給付原告乙○○新臺幣（下同）4,590,691元，其中2,306,839元自91年1月25日起，2,283,851元自94年2月29日起，均按年息百分之五計算之利息。⑵被告應給付原告陳浩正2,493,851元，及自94年12月29日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。嗣於96年6月20日言詞辯論期日具狀並當庭變更聲明為：
⑴被告應給付原告乙○○4,324,910元，及其中2,023,587元自起訴狀繕本送達翌日起算，另2,301,323元自94年12月29日起算，按年息百分之五計算之利息。⑵被告應給付原告陳浩正2,511,324元，及自94年12月29日起算，按年息百分之五計算之利息。復於96年10月3日言詞辯論期日具狀變更聲明為：⑴被告應給付原告乙○○4,487,190元，及其中2,185,867元自起訴狀繕本送達翌日起算，另2,301,323元自94年12月29日起算，按年息百分之五計算之利息。⑵被告應給付原告陳浩正2,511,324元，及其中210,000元自起訴狀繕本送達翌日起算，另2,301,324元自94年12月29日起算，按年息百分之五計算之利息。並當庭將遲延利息之起算時點變更為「自支付命令狀繕本送達被告之翌日起算」。又於97年6月11日具狀變更聲明為：⑴被告應給付原告乙○○4,438,523元，及其中2,137,200元自起訴狀繕本送達翌日起算，另2,301,323元自94年12月29日起算，按年息百分之五計算之利息。⑵被告應給付原告陳浩正2,511,324元，及其中210,000元自起訴狀繕本送達翌日起算，另2,301,324元自94年12月29日起算，按年息百分之五計算之利息。末於97年7月4日具狀變更聲明為：⑴被告應給付原告乙○○4,438,523元，及自支付命令繕本送達被告翌日起，按年息百分之五計算之利息。⑵被告應給付原告陳浩正2,511,324元，及自支付命令繕本送達被告翌日起，按年息百分之五計算之利息。經核，原告此部分僅擴張、減縮應受判決事項之聲明，所為訴之變更尚無不合，應予准許。又原告原主張依民法第176條、第177條及第179條之無因管理、不當得利法律關係為請求之依據，其後又主張併依民法第312條、第
879條為請求（見96年7月11日準備㈡狀、97年6月11日言詞辯論意旨狀），此部分先後請求之基礎事實同一（均主張被告為系爭借款之主債務人、連帶保證人），且無礙於被告之防禦及訴訟之終結，依照上開規定，原告此部分所為訴之變更亦無不合，應予准許。
貳、實體部分：
一、原告起訴主張略以：㈠訴外人源纖股份有限公司（下稱源纖公司）曾提供原坐落於
臺北縣 三重市 ○○○段○○○○號土地，及其上門牌號碼臺北縣三重市○○○路○○○號（含同市○○路○段○○號）1、2樓予 中國 農民銀行及中華商業銀行設定抵押，分別貸款新臺幣（下同）500萬元及600萬元，原告乙○○與被告甲○○○因繼承關係、原告陳浩正則因買賣關係，各取得上開土地及建物應有部分6分之1之權利。上揭不動產嗣因源纖公司於借款到期後未予清償，以致遭受拍賣。
⒈向中國農民銀行貸款500萬元部分：
⑴借款期限原應於85年到期，然被告與訴外人 陳儒逸 於86
年5月19日共同與中國農民銀行簽訂一紙「債務承擔契約書」，表明承擔債務之意，而成為主債務人之事，業經被告於91年3月11日臺灣板橋地方法院90年度訴字第1411號審理中自認該債務承擔契約書為其所親簽，且臺灣板橋地方法院將該債務承擔契約書，連同被告自認其上簽名為真正之中國農民銀行存款印鑑卡3紙、匯款申請書2紙及第一銀行印鑑卡2紙，送請法務部調查局鑑定結果，認為上開文件上有關被告之簽名字跡筆畫特徵均相同，且該案之證人 陳學禹 即中國農民銀行之貸款承辦人員亦到庭證稱，被告確實簽署系爭債務承擔契約書。
⑵按第三人經債權人之同意承擔債務者，無論為免責的債
務承擔或併存的債務承擔，均因承擔債務，而成為原債務之主債務人。準此，被告於86年5月19日經債權人中國農民銀行同意，簽訂債務承擔契約書，表明承擔源纖公司對中國農民銀行所負系爭債務之意思，於契約成立時，即與主債務人處於同等之地位。原告乙○○雖為系爭借款債務之連帶保證人，然連帶保證人仍不失為保證之一種，與一般連帶債務不同，一般連帶債務之各債務人在對內關係上有分擔部分，而連帶保證人對主債務人而言，則無分擔部分可言。
⒉向中華商業銀行貸款600萬元部分：
⑴借款期限原於85年5月5日屆至，然被告及訴外人陳儒
逸共同於86年4月30日與中華商業銀行簽訂一紙「增補借據」，延期債務期限至90年11月5日止，並由其二人擔任連帶保證人。被告雖於自認簽署申請書後復又加以否認，然經臺灣高等法院於94年度上字第147號審理中，將該增補借據連同債務承擔契約書，以及中國農民銀行存款印鑑卡送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認為上開文件上有關被告之簽名筆跡均相符。故被告簽署系爭增補借據，向中華商業銀行申請延期暨分期清償貸款本息，並約定由被告擔源纖公司向中華商業銀行借款債務之連帶保證人一事，核屬無疑。
⑵然因原為連帶保證人之原告乙○○並未同意延期清償，
是原告乙○○依民法第755條之規定，對此一債務已不負保證責任，自無清償之義務。
㈡又被告於86年5月19日與訴外人陳儒逸簽立同意書，其上記
載「．．．㈢全棟房子出租，其租金乙○○實收六分之二， 陳桂子 六分之四，但應按期繳兩家銀行本金利息，其餘有關稅開支則平均分擔。㈣銀行債務乙○○不負責壹仟壹佰萬元，兩家銀行債務均由陳桂子按月攤還。」等語。基上所述，被告應負擔中國農民銀行及中華商業銀行系爭貸款本金及利息，因被告未支付而由原告二人墊繳、清償，致獲有不當得利，原告乙○○可向被告請求之金額為4,438,523元，而原告陳浩正可向被告請求之金額為2,511,324元。茲分述如下：
⒈原告乙○○部分：
⑴原告乙○○因墊償原應由被告負擔之源纖公司對中國農
民銀行貸款利息，及被告出租臺北縣三重市○○○路○○○號1樓受有租金利益，共可向被告請求2,178,177元。而被告於臺灣高等法院92年度上易字第317號判決中，得向原告乙○○請求因使用臺北縣三重市○○○路○○○號2至5樓之租金不當得利，共計1,837,031元。
兩者相互抵銷後，原告乙○○尚得向被告請求341,146元。
⑵原告乙○○墊付原應由被告負擔之源纖公司對中華商業
銀行之債務，根據中華商業銀行96年11月8日之回函，共計1,796,054元（計算式：111,228+51,000+187,545+703,671+62,091+64,253+50,000+50,726+52,417+50,208+45,349+50,208+48,588+50,208+48,632+50,256+50,252+34,019+35,403=1,796,054元）。
⑶原告乙○○所共有之臺北縣三重市○○○段○○○○號土
地，及該基地上門牌號碼臺北縣三重市○○○路○○○號房地被拍賣後，得分配8,206,650元，其中用以代償被告積欠中華商業銀行之執行費10,939元及本息1,267,97
3元，合計1,278,912元；另代償被告積欠中國農民銀行之執行費6,533元及本息1,015,878元，合計1,022,411元。兩者合計2,301,323元。
⑷以上三者合計4,438,523元。
⒉原告陳浩正部分：
⑴被告自87年4月1日起至88年3月31日止，擅自出租臺
北縣三重市○○○路○○○號1樓，受有租金利益，致共有人 陳樹界 受有損害，共可向被告請求其所收取租金之
6分之1，即210,000元。然陳樹界已於97年3月29日死亡，依民法第1148條、第1151條規定，該債權由其配偶 黃英雪 、直系血親卑親屬 陳瑜婷 、 陳瑜貞 、 陳瑜凰 共同繼承。今原告乙○○獲得繼承人黃英雪、陳瑜婷、陳瑜貞、陳瑜凰之共同授權，由原告乙○○代理繼承人黃英雪、陳瑜婷、陳瑜貞、陳瑜凰將所共同繼承對被告之不當得利返還請求權，全部讓與原告陳浩正，由原告陳浩正對被告請求給付210,000元。
⑵原告陳浩正所共有之臺北縣三重市○○○段○○○○號土
地，及該基地上門牌號碼臺北縣三重市○○○路○○○號房地被拍賣後，得分配8,206,650元，其中用以代償被告積欠中華商業銀行之執行費10,939元及本息1,267,97
3元，合計1,278,912元；另代償被告積欠中國農民銀行之執行費6,534元及本息1,015,878元，合計1,022,412元。兩者合計2,301,324元。
⑶以上二者合計2,511,324元。
⒊綜上，原告對被告有如上之債權，為此爰依民法第176條
、第177條、第179條、第312條及第879條提起本件訴訟。
㈢對被告抗辯之陳述：
⒈被告主張系爭債務承擔契約書及增補借據並非其所親簽，
且於本件審理期間，主張筆跡鑑定有誤，一再要求重行鑑識筆跡。惟刑事警察局鑑識科印文組「筆跡鑑定」之鑑識能力，已在96年12月26日通過ISO/IEC-17025及ILACG19國際規範的考驗，並取得財團法人全國認證基金會（TAF）認證證書，顯見該局對於筆跡鑑定之能力已達國際公認之標準，對於本件被告筆跡之鑑定結果，自有相當之憑信性，實無重行鑑識筆跡，浪費司法資源之必要。且被告明知系爭債務承擔契約書上之簽名為其所親簽，然其為避免成為債務承擔人，竟意圖使原告乙○○受刑事處分，而於91年8月17日向臺北縣政府警察局三重分局誣指原告乙○○偽造其簽名及盜刻印章而偽造該債務承擔契約書，涉有刑法偽造私文書罪嫌云云，而此一誣告行為，業經臺灣板橋地方法院96年度訴字第1456號刑事判決判處被告有期徒刑3個月。由此可見，被告一再否認簽署債務承擔契約書一節，顯係臨訟造詞，不足採信。又被告前以臺灣板橋地方法院90年度訴字第1411號訴請原告清償債務事件，經臺灣板橋地方法院判決敗訴駁回，被告雖一再提起上訴，惟均經臺灣高等法院以94年度上字第147號判決、最高法院96年度臺上字第1272號裁定駁回被告之上訴在案，顯見被告確實有承擔訴外人源纖公司債務之事實。且被告因不服上開臺灣高等法院94年度上字第147號判決，而提起再審之訴，業經該院於97年3月18日以96年度再字第48號判決駁回再審之訴。再審判決於理由中認系爭債務承擔契約書及增補借據上之簽名為被告親簽並無違誤，嗣被告不服，再度提出上訴，亦經最高法院97年度臺上字第1020號裁定駁回上訴。是依爭點效理論，被告已不可於本件訴訟中對此爭點再行爭執該簽名之真偽。綜上，系爭債務承擔契約書及增補借據為被告所親簽一事，要無疑義，被告一再於本件訴訟中請求鈞院重行鑑定筆跡，顯無必要。
⒉關於原告乙○○墊償貸款利息部分，被告雖於民事答辯（
五）狀辯稱：「蓋原告乙○○為農民銀行借款及中華商銀借款之連帶保證人，原告乙○○及原告丙○○（按即陳浩正）所有之系爭房地並均設定抵押擔保上開二借款，從而渠等均為上開二借款之物上保證人，故原告乙○○償還上開二借款之本息，均係為自己處理事務，且係清償其積欠銀行之連帶保證債務及物上保證債務，自未因此受有損害，被告亦未因此受有任何利益‧‧‧」等語。然查被告因簽署債務承擔契約書而成為原債務之主債務人，已如上述，連帶保證人亦為保證之一種，對主債務人而言，並無分擔部分可言，而應由主債務人負擔全部之債務，故被告因原告乙○○之代償而受有利息債務免除之利益，原告乙○○即可基於民法第179條而為請求。
⒊又原告所共有之臺北縣三重市○○○路○○○號房地被拍賣
後，以拍賣之款項用以抵繳被告應負清償責任之欠款部分，被告於民事答辯（五）狀中以最高法院19年上字第330號判例及最高法院80年度臺上字第2508號判決，辯稱因實務採物之擔保責任優先說，故原告無法依民法第879條對連帶保證人即被告行使求償權。惟關於中國農民銀行之債務部分，被告係主債務人，並非連帶保證人，被告如此之抗辯，顯與事實不符。而關於中華商業銀行之債務部分，被告辯稱：「蓋依最高法院19年上字第330號判例意旨，債務關係如於設定擔保物權而外並有保證人者，該主債務人不清償其債務時，依原則固應先儘擔保物拍賣充償，惟當事人間如有特別約定，仍從其特約。可知，係採物之擔保責任優先說。從而物上保證人於擔保物之價值範圍內既應負優先清償之責任，殊無許物上保證人於擔保物之價值範圍內所代位清償再向保證人求償之權利。」等語。然查此一最高法院之判例，僅在闡明若同一債務同時有擔保物及保證人時，債權人應先就擔保物為求償，此僅類似「先訴抗辯」之程序順序，並不得以此即謂於擔保物所有人應負擔全額之保證責任而可免除保證人之保證責任。
⒋另有關被告主張抵銷部分，被告已因簽署債務承擔契約書
及增補借據而承擔訴外人源纖公司對中國農民銀行及中華商業銀行之債務，此業經臺灣高等法院92年度上易字第
317號判決在案，依民事訴訟法第400條第2項規定，抵銷抗辯有既判力，被告於其答辯（三）、（五）狀表示， 宋宏宇 、 宋正宇 、 宋宁宇 所有之房地因中國農民銀行借款及中華商業銀行借款未償還而遭拍賣，原告乙○○為此二家銀行借款之連帶保證人，故其對原告乙○○有求償權，與上開判決之判斷相反，顯有違誤。亦即，原告乙○○本無清償中國農民銀行及中華商業銀行本息之義務，故於房屋遭拍賣後，原告乙○○對宋宏宇、宋宁宇、宋正宇3人之房屋價額亦無清償返還之義務。該3人對原告乙○○既無此等債權存在，何來債權可讓與被告？故被告此部分抵銷之主張，顯不可採。
⒌再者，被告抗辯原告陳浩正自陳樹界之共同繼承人黃英雪
、陳瑜婷、陳瑜貞、陳瑜凰所受讓對被告之不當得利返還請求權，自88年起算至今，業已罹於5年消滅時效。惟原告陳浩正所受讓者，並非租金債權，而係不當得利請求權，並不具有「定期性給付、債權人得按時收取」之特性，不能謂其有民法第126條短期消滅時效之適用，此參最高法院94年度臺上字第1198號判決可證。故被告主張原告陳浩正所受讓對被告之不當得利請求權已罹於時效，顯不可採。綜上，陳樹界之共同繼承人黃英雪、陳瑜婷、陳瑜貞、陳瑜凰既已將對被告之不當得利返還請求權讓與原告陳浩正，則原告陳浩正自可據此向被告請求其所收取之租金
6分之1，即210,000元。㈣爰聲明：⑴被告應給付原告乙○○4,438,523元，及自支付
命令繕本送達被告翌日起，按年息百分之五計算之利息。⑵被告應給付原告陳浩正新臺幣2,511,324元，及自支付命令繕本送達被告翌日起，按年息百分之五計算之利息。⑶第1項及第2項聲明，原告等均願以現金或等值之華南商業銀行一年期無記名可轉讓定存單供擔保，請宣告准為假執行。⑷訴訟費用由被告負擔。
二、被告則答辯略以：㈠被告並未向中國農民銀行簽署債務承擔契約書及向中華商業
銀行簽署增補借據，原告等雖以臺灣板橋地方法院90年度訴字第1411號判決之理由、法務部調查局之鑑定報告、內政部警政署刑事警察局鑑定書等，主張債務承擔契約書及增補借據均為被告所簽署，然查，該案中送交鑑定之原本，並非被告所簽署，從而鑑定基礎既屬有誤，該法務部調查局之鑑定報告、內政部警政署刑事警察局鑑定書自不足以認定系爭債務承擔契約書及增補借據為被告所簽署。雖臺灣板橋地方法院90年度訴字第1411號判決之第二審判決（臺灣高等法院94年度上字第147號）對於被告為不利之認定，第三審並以不合法裁定駁回被告之上訴，然該第二審判決所認定之事實為：被告與訴外人陳儒逸於86年4月26日向中華商業銀行申請延期暨分期清償貸款本息後，復於86年4月30日共同以連帶保證人之身分，為源纖公司簽立增補借據一紙交付中華商業銀行，認定系爭增補借據為被告所簽署，復援引證人陳學禹之證詞，認定系爭債務承擔契約書為被告所簽署，然而依訴外人陳儒逸之出入境資料所示，訴外人陳儒逸於86年4月20日出境，至86年5月14日方始再行入境，故絕無可能於86年
4月26日及同年月30日至中華商業銀行申請延期暨分期清償貸款本息及簽立增補借據。又查，系爭債務承擔契約書上之陳儒逸簽名，與系爭增補借據上之陳儒逸簽名，由肉眼觀之，應屬同一人所為，從而如系爭增補借據上之陳儒逸簽名因陳儒逸人在境外而非其所為，系爭債務承擔契約書上之陳儒逸簽名亦應非訴外人陳儒逸所為，證人陳學禹稱陳儒逸到場親簽之證詞，是否真實，即屬有疑，其所稱被告到場簽署系爭債務承擔契約書之證述，亦非屬真實。從而該案判決所認定之事實及憑藉之證據恐屬有誤，其所為不利於被告之認定亦顯非正確。故而，自有另行鑑定及傳喚重要證人以使真相大白之必要。更何況，系爭增補借據所載之簽署日期為86年
4月30日，債務承擔契約書所載之簽署日期為86年5月19日，而查當時被告係於宜蘭協助親戚修繕房屋，當時人根本不在臺北，自無可能簽署債務承擔契約書及增補借據。尤有甚者，上開二筆借款均係原告乙○○於擔任源纖公司負責人時，以源纖公司名義向中國農民銀行及中華商業銀行借款，原告乙○○並均擔任連帶保證人，被告並認定上開二筆借款均係原告乙○○所借，焉有可能替其償還債務？甚且原告乙○○等人所簽立之合約書，業已載明上開二筆借款之還款，應由原告乙○○等人負責，被告當無簽署債務承擔契約書及增補借據之情事，實屬甚明。
㈡如前所述，被告並未簽署債務承擔契約書，而非中國農民銀
行借款之主債務人。且原告乙○○係基於連帶保證人之地位，償還中國農民銀行借款之利息，自係償還其本身積欠銀行之利息，故原告乙○○並未因此而受到損害，其依不當得利之法則向被告為請求，顯非有理由。又被告並未簽署增補借據已如前述，自非中華商業銀行借款之連帶保證人。且依據增補借據上之記載：「連帶保證人未完成本增補借據簽章前，同意貴行保留依原借據對借保人之權利。」，換言之，此一約定即為中華商業銀行同意於原連帶保證人均於增補借據上簽章後，方同意借款人源纖公司緩期清償，然而原告乙○○並未於增補借據上簽章，從而中華商業銀行自未同意緩期清償，其後中華商業銀行並再次向原告乙○○催繳借款，益加足以證明中華商業銀行並未同意緩期清償，原告乙○○仍為中華商業銀行借款之連帶保證人，從而原告乙○○辯稱因此不負保證責任云云，顯屬無理。原告乙○○既仍為中華商業銀行借款之連帶保證人，其所支付借款之利息，自屬償還其對於中華商業銀行應負之保證債務，當無受有損害之可言，且被告亦未因此而獲有任何利益，其依不當得利之規定向被告為請求，於法自屬無據。
㈢原告陳浩正請求被告返還87年4月1日至88年3月31日溢收
之租金21萬元，然查，原告陳浩正自承係於89年12月28日取得系爭房地之所有權，故上開期間原告陳浩正並非系爭房地之所有權人，自無受任何損害之可言，從而原告陳浩正請求被告返還所收取之租金21萬元云云，顯屬無理。而後其復主張基於受讓原共有人陳樹界之全體繼承人對於被告之不當得利返還請求權，請求被告給付21萬元。然查，原告陳浩正主張基於受讓原共有人陳樹界之全體繼承人對於被告之不當得利返還請求權之原因事實，顯與原起訴主張之原因事實不同，自屬訴之變更、追加，被告不同意此一訴之變更、追加。
更遑論原告陳浩正遲至訴訟進行年餘後始提出此一主張，顯有延滯訴訟之情事，自不應准許，從而原告陳浩正之訴之變更、追加自非合法。姑不論原告所提出之授權書、債權讓與契約書是否真正已非無疑，且查，原告陳浩正業已於96年12月11日改名，而上開授權書簽署之日期則為97年5、6月間，則授權上記載債權係讓與於丙○○，是否確為讓與原告陳浩正，亦足啟人疑竇，從而原告陳浩正之主張亦非有理。
㈣又原告陳浩正主張被告於87年4月1日至88年3月31日違法
出租臺北縣三重市○○○路○○○號1樓收取租金云云，此與占有使用之情形無異，因此所獲得之利益均屬相當於租金之利益，從而依最高法院49年度臺上字第1730號判例、最高法院65年度第5次民庭庭推總會議決定（二）決議、最高法院96年度臺上字第2660號判決意旨，請求權之消滅時效為5年，而原告遲至97年6月11日方以民事言詞辯論意旨狀向被告為請求，業已逾5年之請求權消滅時效，被告自得拒絕給付，被告爰主張時效之抗辯，是原告陳浩正之請求自屬無理。
㈤再查，原告等之其餘請求係以被告為系爭中國農民銀行借款
之主債務人及系爭中華商業銀行借款之連帶保證人為依據，然被告並非上開二項借款之主債務人及連帶保證人，均如上所述。故懇請鈞院准予當庭命被告簽署「甲○○○」，並與系爭債務承擔契約書及系爭增補借據上之「甲○○○」之簽名送交鑑定，即足以證明被告之主張確屬真正。退萬步言之，縱使鈞院認為被告為系爭中國農民銀行借款之主債務人及系爭中華商業銀行借款之連帶保證人，然原告等依據不當得利及無因管理之法律關係，請求被告返還原告乙○○繳納中國農民銀行及中華商業銀行借款之本息，並請求被告返還原告乙○○、陳浩正因系爭房地遭拍賣之價金償還中國農民銀行借款及中華商業銀行借款之款項，均屬無理。蓋原告乙○○為中國農民銀行及中華商業銀行借款之連帶保證人，原告乙○○、陳浩正所有之系爭房地並均設定抵押擔保上開二借款，從而渠等均為上開二借款之物上保證人，故原告償還上開二借款之本息，均係為自己處理事務，且係清償其積欠銀行之連帶保證債務及物上保證債務，自未因此受有損害，被告亦未因此受有任何利益；原告乙○○、陳浩正所有之系爭房地遭拍賣並將價金償還上開二借款，不僅未有任何管理行為，亦係基於渠等物上保證人之地位所生之償還借款義務，亦屬渠等自己之事務，且渠等亦因此消滅渠等之物上保證債務，被告復未因此受有任何利益，顯均與不當得利及無因管理之要件不符，原告此部分之主張，顯屬無理，實乃彰彰明甚。
㈥另原告等復以民法第312條及第879條之規定向被告為追加
請求，然而姑不論此一追加並非合法已如前述，且原告乙○○償還中華商業銀行借款之1,844,721元、原告乙○○及原告陳浩正所有之系爭房地遭拍賣償還中華商業銀行借款之各1,278,912元，均係基於渠等物上保證人之地位而償還中華商業銀行借款債務，從而縱認為被告係中華商業銀行借款之連帶保證人，原告等基於物上保證人之地位償還中華商業銀行借款之款項，亦無向被告請求之餘地。蓋依最高法院19年上字第330號判例意旨係採物之擔保責任優先說。從而物上保證人於擔保物之價值範圍內既應負優先清償之責任，殊無許物上保證人於擔保物之價值範圍內所代位清償再向保證人求償之權利。另按民法第879條係規定，為債務人設定抵押權之第三人，代為清償債務，或因抵押權人實行抵押權致失抵押物之所有權時，依關於保證之規定，對於債務人有求償權。故為債務人設定抵押權之第三人，於代為清償債務後，僅得依保證之規定，對於債務人有求償權，對於連帶保證人，則無從對之行使求償權。依上所述，足見縱認為被告係中華商業銀行借款之連帶保證人，為物上保證人之原告等所清償中華商業銀行借款之款項，自不得依民法第312條及第
879條之規定向被告為請求，實屬甚明。而最高法院80年度臺上字第2508號判決亦採相同之見解，益加足以顯見原告等之請求顯為無理甚明。更遑論，同為物上保證人之被告所有之系爭房地之持分亦同遭拍賣，所得價金亦償還上開二銀行借款，被告亦同受損失，原告等實無向被告請求之任何法律上理由。
㈦原告乙○○獨占使用臺北縣三重市○○○路○○○號2至5樓
及擅行出租臺北縣三重市○○○路○○○號1樓、臺北縣三重市○○路○段○○號1樓並收取租金之事實，業經臺灣高等法院92年度上易字第317號民事判決認定在案，且查被告於該案主張原告乙○○應返還所收取租金或相當於租金之不當得利，均計算至94年9月30日為止，而上開房屋係於94年12月拍定，從而被告至少尚得請求原告乙○○返還94年10月至12月共計3個月系爭房屋原告所收取租金或相當於租金之不當得利。而關於臺北縣三重市○○○路○○○號1樓部分，原告乙○○每月出租所收取之租金為9萬元，原告乙○○應返還於被告之不當得利為45,000元（90,000×3÷6＝45,000）；臺北縣三重市○○路○段○○號1樓部分，原告乙○○每月出租所收取之租金為4萬元，原告乙○○應返還於被告之不當得利為20,000元（40,000×3÷6＝20,000）；原告乙○○獨占使用臺北縣三重市○○○路○○○號2至5樓部分，依據財團法人臺灣經濟發展研究院工業發展研究所鑑定研究報告書之鑑定結果，該房屋2至5樓之每月租金額依序為25,179元、24,182元、22,166元、20,177元，合計每月租金額為91,704元，故原告乙○○應返還於被告之不當得利為45,852元（91704×3÷6＝45852）。綜上所述，原告乙○○應返還於被告之不當得利為110,852元（45,000＋20,000＋45,852＝110,852），縱認為被告對於原告乙○○有應負返還不當得利等之責任，被告亦得主張抵銷。而訴外人宋宏宇、宋正宇、宋宁宇亦均為系爭房屋之共有人，自亦均有向原告乙○○請求返還所收取租金或相當於租金之不當得利之權利。經查，訴外人宋宏宇、宋正宇、宋宁宇向原告乙○○主張上開權利，並於系爭房地拍賣之臺灣金融資產股份有限公司板金拍一字第1026號案件中參與分配，惟並未全額受償，原告乙○○尚積欠宋宏宇258,306元、宋宁宇276,046元、宋正宇287,410元，合計821,762元。而渠等三人業將對於原告乙○○之不當得利返還請求權讓與被告，被告並以此書狀為債權讓與之通知，從而被告自得對於原告乙○○請求821,762元，因此如鈞院認原告乙○○之請求有理由，被告亦得就此主張抵銷。次查，原告乙○○為上開二銀行借款之連帶保證人，而宋宏宇、宋正宇、宋宁宇三人所有之系爭房地因上開二銀行借款之未償還遭拍賣，拍賣所得之價金償還上述借款及執行費用合計為6,903,970元（償還中華商業銀行借款本利3,803,917元，執行費32,818元；償還中國農民銀行借款本利3,047,635元，執行費19,600元，以上合計共6,903,970元。則宋宏宇、宋正宇、宋宁宇3人亦得向為該二借款連帶保證人之原告乙○○，依民法第312條及第879條之規定為主張。從而，如鈞院認被告有給付之義務，被告亦得就上開債權向原告乙○○主張抵銷。至於，原告等辯稱被證十號之債權讓與契約書為通謀虛偽意思表示云云，顯屬空言抗辯，實不足採等語。並聲明：⑴原告之訴駁回；⑵訴訟費用由原告負擔；⑶如受不利益之判決，被告願供擔保，請准免為假執行。
三、原告主張訴外人源纖股份有限公司（下稱源纖公司）曾提供臺北縣三重市○○○段○○○○號土地，及其上門牌號碼臺北縣三重市○○○路○○○號（含同市○○路○段○○號）1、2樓之房地予中國農民銀行（下稱農民銀行）及中華商業銀行（下稱中華商銀）設定抵押，分別貸款500萬元及600萬元。原告乙○○及被告因繼承關係、原告陳浩正則因買賣關係，各取得上開不動產持分6分之1之權利。嗣因源纖公司屆期未予清償，致上揭房地遭受拍賣。而被告與訴外人陳儒逸於86年4月30日共同向中華商銀簽訂增補借據，展延債務清償期限至90年11月5日，並由其二人擔任連帶保證人；又於86年5月19日共同向農民銀行簽訂債務承擔契約書，表明承擔債務之意。是被告應負擔農民銀行及中華商銀系爭貸款之本金及利息，因被告未支付而由原告墊繳、清償，致獲有不當得利等情，業據原告提出農民銀行借據、中華商銀放款借據、債務承擔契約書、同意書、法務部調查局鑑定通知書、增補借據、申請書、利息收據、臺灣金融資產服務股份有限公司民事執行處強制執行金額計算書分配表、內政部警政署刑事警察局鑑定書、授權書、債權讓與契約書、臺灣板橋地方法院90年度訴字第1411號民事判決、96年度訴字第1456號刑事判決、臺灣高等法院92年度上易字第317號、94年度上字第147號、96年度再字第48號民事判決、最高法院95年度臺上字第491號、96年度臺上字第1272號、97年度臺上字第1020號民事裁定等件為證，惟被告否認原告主張，並以前揭情詞置辯。是本件所應審究者厥為：㈠被告有無向農民銀行及中華商銀簽署系爭債務承擔契約書及增補借據，而成為農民銀行借款之主債務人及中華商銀借款之連帶保證人？㈡如該債務承擔契約書及增補借據為被告所簽署，則原告得請求被告返還之金額為何？㈢被告主張抵銷之抗辯有無理由？茲析論如下：
㈠被告有無向農民銀行及中華商銀簽署系爭債務承擔契約書及
增補借據？⒈經查，訴外人源纖公司先後於81年5月5日及81年9月30
日，分別向中華商銀及農民銀行貸款600萬元、500萬元，並由時任源纖公司負責人之原告乙○○、原告乙○○及被告之父母 陳文揚 、 陳金英 、兄弟陳儒逸擔任連帶保證人，陳金英並提供坐落臺北縣三重市○○○段○○○○號土地及其上門牌號碼為臺北縣三重市○○○路○○○號（含同市○○路○段○○號）1、2樓之建物（下稱系爭房地）為上開二銀行設定第一、二順位抵押權。上開貸款期限原均為
1年，嗣經分別展期至85年5月5日及84年9月30日。陳文揚、陳金英於85年2月6日、9日相繼死亡，原告乙○○及被告因繼承各自取得系爭房地所有權6分之1（原告陳浩正則於89年12月28日因買賣關係亦取得所有權6分之1）。被告與訴外人陳儒逸於86年4月26日向中華商銀、農民銀行提出延期暨分期清償本息之申請，於86年4月30日共同與中華商銀簽訂增補借據，展延債務清償期限至90年11月5日，並由其二人擔任連帶保證人；其二人又於86年5月19日共同與農民銀行簽訂債務承擔契約書，表明承擔債務之意。惟源纖公司未繳納貸款利息，乃由原告乙○○墊繳，又因源纖公司屆期未清償，致系爭房地遭拍賣等事實，除據原告 陳明 並提出上開證據佐證外，復經臺灣高等法院92年度上易字第317號、94年度上字第147號確定判決認定屬實，已足堪信為真正。
⒉次按確定判決之既判力，固以訴訟標的經表現於主文判斷
之事項為限，判決理由並無既判力。但法院於判決理由中，就訴訟標的以外當事人主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果，已為判斷時，其對此重要爭點所為之判斷，除有顯然違背法令之情形，或當事人已提出新訴訟資料，足以推翻原判斷之情形外，應解為在同一當事人就該重要爭點所提起之訴訟中，法院及當事人就該已經法院判斷之重要爭點法律關係，皆不得任作相反之判斷或主張，始符民事訴訟上之誠信原則。最高法院73年度臺上字第4062號、84年度臺上字第2530號、87年度臺上字第557號、88年度臺上字第2230號等判決可資參照。查被告前曾對原告乙○○起訴請求清償債務，業經臺灣板橋地方法院90年度訴字第1411號、臺灣高等法院94年度上字第147號、最高法院96年度臺上字第1272號判決駁回確定，被告於該訴訟中雖辯稱其未與中華商銀簽訂增補借據，擔任源纖公司債務之連帶保證人，亦未與農民銀行簽訂債務承擔契約書，承擔源纖公司之債務，上開增補借據及債務承擔契約書上被告之簽名應係遭人偽造云云，惟原第二審法院審理認：「‧‧‧雖上訴人（按即本件被告）否認債務承擔契約書上之簽名為真正，惟查，上訴人曾於原審自認債務承擔契約書係由其簽署，嗣雖表示撤銷該項自認，惟經原審將該債務承擔契約書，連同上訴人自認其上之簽名為真正之中國農民銀行士林分行存款印鑑卡3紙、匯款申請書2紙及第一商業銀行士林分行印鑑卡2紙，送請法務部調查局鑑定結果，認為上開文件上有關上訴人之簽名字跡之筆劃特徵均相同，有鑑定通知書可證。另證人即中國農民銀行之承辦人員陳學禹亦在原審證稱：『因為源纖公司逾期未還借款，當時源纖公司的負責人陳儒逸有跟我洽談清償的事情，後來有達成協議，由甲○○○、陳儒逸簽立債務承擔契約書，後來都是由甲○○○匯款來償還，一直繳到88年6月30日』、『申請書先提，在我寫報告簽准後，請甲○○○與陳儒逸來銀行，由他們二人在銀行當場簽名，該債務承擔契約書是我打字的，我是根據申請書的內容與我簽准的條件來擬債務承擔契約書。』等語，足證上開債務承擔契約書確係由上訴人簽署，其上開自認應屬真實，自非上訴人所得任意撤銷。‧‧‧雖上訴人否認該增補借據上之簽名為真正，惟經本院將該增補借據連同上開債務承擔契約書，以及中國農民銀行85年6月27日、88年4月23日存款印鑑卡，送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認為上開文件上有關上訴人之簽名筆跡均相符，有鑑定書可證，足證上開增補借據確係由上訴人所簽署，是上訴人所為此部分之主張，亦不足取。」等語，有臺灣高等法院94年度上字第147號民事判決附卷可憑。該判決確定後，被告雖不服而提起再審之訴，惟亦經臺灣高等法院96年度再字第48號及最高法院97年度臺上字第1020號裁判駁回再審確定，是兩造間關於系爭債務承擔契約書及增補借據為被告所簽署之事實，既經原告乙○○在上開清償債務訴訟中援引主張，被告亦於該事件審理中到庭陳述明確，法院復就此重要爭點，斟酌全辯論意旨而為判斷，並詳載於判決理由內，揆諸前揭最高法院判決意旨，除該判決顯有違背法令之情形，或當事人已提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，應解為在同一當事人就與該重要爭點有關所提之他訴訟，法院及當事人對於該重要爭點之法律關係，基於禁反言（ESTOPPEL）等誠信原則，皆不得作任何相反之判斷或主張，此效果為學說上所稱之「爭點效」。本件被告就上開事實部分，其所提證據資料經本院審核後，認尚不足以推翻原判決所為系爭債務承擔契約書及增補借據為被告所簽署之判斷，被告自不得再為相反之主張。
⒊再原告主張被告明知系爭債務承擔契約書上之簽名為其所
親簽，然其為避免成為債務承擔人，竟意圖使原告乙○○受刑事處分，而於91年8月17日向臺北縣政府警察局三重分局誣指原告乙○○偽造其簽名及盜刻印章而偽造系爭債務承擔契約書，涉有刑法偽造私文書罪嫌云云，而此一誣告行為，業經臺灣板橋地方法院以96年度訴字第1456號刑事判決處被告有期徒刑3個月等情，有上開判決在卷足憑，堪信原告之主張為真實。綜上各節，被告於86年4月30日與中華商銀簽訂增補借據並擔任連帶保證人，復於86年
5月19日與農民銀行簽訂債務承擔契約書之事實，洵堪認定。
㈡原告乙○○（以下簡稱原告）得請求被告返還之金額為何？⒈原告請求經互相抵銷後之金額341,146元部分：
⑴按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者
，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。抵銷，應以意思表示，向他方為之。其相互間債之關係，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅。民法第334條第1項前段、第335條第1項分別定有明文。次按，除別有規定外，確定之終局判決就經裁判之訴訟標的，有既判力。主張抵銷之請求，其成立與否經裁判者，以主張抵銷之額為限，有既判力。民事訴訟法第400條亦有明文。
而確定判決所生之既判力，除使當事人就確定終局判決經裁判之訴訟標的法律關係，不得更行起訴或為相反之主張外，法院亦不得為與確定判決意旨相反之裁判。
⑵經查，原告主張因墊償原應由被告負擔之源纖公司對農
民銀行貸款利息，及被告出租臺北縣三重市○○○路○○○號1樓，逾越其應有部分而受有租金利益之不當得利，共可向被告請求2,178,177元；而被告於臺灣高等法院92年度上易字第317號判決中得向原告請求因使用臺北縣三重市○○○路○○○號2至5樓之租金不當得利等，共計1,837,031元，兩者相互抵銷後，原告仍得向被告請求341,146元等情，業據原告提出臺灣高等法院92年度上易字第317號民事判決、最高法院95年度臺上字第491號民事裁定等件為證。而上開確定判決就訴訟標的及抵銷之法律關係，已認定原告得請求被告返還相當於租金利益之不當得利金額為525,000元及原告得請求被告返還代繳之農民銀行貸款利息1,653,177元，合計原告得主張抵銷之金額為2,178,177元，而原告應返還被告之租金不當得利金額為1,837,031元，揆諸上揭說明，上開確定判決就該訴訟標的及抵銷金額之裁判，對於當事人即本件兩造及法院均有拘束力，被告自不得再為相反之爭執或主張，本院就同一法律關係之認定，亦不得為與確定判決意旨相反之裁判。準此，原告依上開確定判決對於被告之債權2,178,177元，已經被告以對於原告不當得利債權1,837,031元主張抵銷一情，堪以認定。是兩者相互抵銷後，原告尚得向被告請求返還341,146元之不當得利，洵屬有據，此部分請求應予准許。
⒉原告請求代墊中華商銀利息1,796,054元部分：
⑴按當事人主張之事實，經他造於準備書狀內或言詞辯論
時或在受命法官、受託法官前自認者，毋庸舉證。又當事人對於他造主張之事實，於言詞辯論時不爭執者，視同自認。民事訴訟法第279條第1項、第280條第1項前段分別定有明文。次按訴訟上自認，有拘束法院及當事人之效力，法院對於該項經自認之事實，概不待證據，更不問得有心證與否，均應認為真實，以之為裁判基礎。最高法院93年度臺上字第2341號判決要旨參照。經查，原告主張因源纖公司未向中華商銀繳納貸款利息，乃由其墊付之事實，為被告所不爭執（見本院97年1月16日言詞辯論筆錄）。依前揭法文，就此被告不爭執之事實，應認為真實，本院即應以之為裁判基礎。再經本院依職權向中華商銀函查結果，源纖公司自85年12月5日起至91年1月25日止，所繳納利息及違約金情形如下：
①85年12月5日：111,228元②86年1月7日：51,000元③89年8月30日：187,545元（以支票繳納，支票發票
日期為89年8月29日）④89年8月30日：703,671元（以支票繳納，支票發票
日期為89年8月29日）⑤89年8月30日：62,091元（以支票繳納，支票發票日
期為89年8月29日）⑥89年10月20日：64,253元⑦89年11月17日：50,000元（89年11月16日存入，89年
11月17日扣款）⑧89年12月15日：50,726元⑨90年1月15日：52,417元⑩90年2月19日：50,208元⑪90年3月15日：45,349元⑫90年4月18日：50,208元（90年4月17日存入，90年
4月18日扣款）⑬90年5月15日：48,588元⑭90年6月18日：50,208元⑮90年8月17日：48,632元（利息48,588元、違約金44
元，合計48,632元）⑯90年9月19日：50,256元（利息50,208元、違約金48
元，合計50,256元）⑰90年10月17日：50,252元（利息50,208元、違約金44
元，合計50,252元）⑱90年12月19日：34,019元（利息33,978元、違約金41
元，合計34,019元）⑲91年1月25日：35,403元以上合計1,796,054元，此有中華商銀96年11月8日（96）中銀營字第0425號函附之繳息明細表、繳息傳票、票據影本、匯款單據等在卷足憑。
⑵源纖公司係於81年5月5日向中華商銀貸款600萬元，
清償期限1年， 嗣延 至85年5月5日，已如上述（見上述㈠之⒈），縱認原告同意延期清償，其保證責任亦僅至85年5月5日止。再被告與訴外人陳儒逸於86年4月26日向中華商銀提出延期暨分期清償本息之申請，獲中華商銀同意，被告與陳儒逸、源纖公司乃於86年4月30日共同與中華商銀簽訂增補借據，約定由被告擔任源纖公司貸款之連帶保證人，並將貸款之清償期限延至90年11月5日，而被告復未能舉證原告就此延期清償曾予同意，依民法第755條：「就定有期限之債務為保證者，如債權人允許主債務人延期清償時，保證人除對於其延期已為同意外，不負保證責任。」之規定，原告自不負保證責任。
⑶按就債之履行有利害關係之第三人為清償者，於其清償
之限度內承受債權人之權利，但不得有害於債權人之利益。民法第312條定有明文。又物上保證人及擔保財產之第三取得人，均屬民法第312條所指就債之履行有利害關係之第三人。自抵押權言，所謂物上保證人，乃非債務人而為設定抵押權行為之當事人，亦即非債務人設定抵押權契約之設定人。所謂擔保財產之第三取得人，就抵押權而言，即抵押物第三取得人，亦即抵押權設定之後取得抵押物之人。最高法院65年度臺上字第796號著有判例可資參照。次按民法第312條所稱之第三人承受權係一種法律上之債權移轉，同法第295條第1項有關「讓與債權時，該債權之擔保及其他從屬之權利，隨同移轉於受讓人。」之規定當應類推適用。若就債之履行有利害關係之第三人為全部清償者，其得行使承受權之範圍，應為債權人原權利之全部，並及於人之擔保或物之擔保等一切從屬之權利（最高法院84年度臺上字第1688號判決意旨參照）。是就債之履行有利害關係之第三人代債務人為清償後，因承受債權人之權利而得向債務人及債務人之連帶保證人請求返還（最高法院82年臺上字第237號判決意旨參照），先予敘明。
⑷本件原告乙○○於抵押權設定後，因繼承而取得系爭抵
押物所有權之6分之1，即屬抵押物之第三取得人，揆諸前揭最高法院65年度臺上字第796號判例意旨，其為民法第312條所稱之「就債之履行有利害關係之第三人」甚明，則其於代繳源纖公司應向中華商銀繳納利息之限度內，承受中華商銀之權利，而被告為源纖公司貸款之連帶保證人，依上開說明，中華商銀對被告之權利，亦隨同移轉於原告，原告自得請求被告返還其墊付之利息及違約金。惟被告係於86年4月30日簽訂增補借據，應自該日起始負連帶保證人之責，不應對在此之前發生之利息負保證之責。且依增補借據第2條已言明「利息及違約金計算至86年4月26日止，已全數繳清」，可見被告所保證者為本金600萬元及該日之後所發生之利息、違約金債務甚明。故原告就其於86年4月30日之前即85年12月5日及86年1月7日分別代繳之111,228元及51,000元請求被告返還，尚屬無據，此部分合計162,22
8元應予扣除。是原告得請求被告返還之金額為1,633,
826元（計算式：0000000－000000＝0000000）。⒊原告請求因其所有之系爭房地遭拍賣而代償農民銀行本息及執行費共1,022,411元部分：
⑴源纖公司係於81年9月30日向農民銀行貸款500萬元，
清償期限1年，嗣延至84年9月30日，已如上述（見上述㈠之⒈），縱認原告同意延期清償，其保證責任亦僅至84年9月30日止。再被告與訴外人陳儒逸於86年4月26日向農民銀行提出延期暨分期清償本息之申請，獲農民銀行同意，被告與陳儒逸、源纖公司乃於86年5月19日共同與農民銀行簽訂債務承擔契約書，約定由被告承擔源纖公司貸款債務，並將貸款之清償期限延至91年4月30日，而被告復未能舉證原告就此延期清償曾予同意，依民法第755條：「就定有期限之債務為保證者，如債權人允許主債務人延期清償時，保證人除對於其延期已為同意外，不負保證責任。」之規定，原告自不負保證責任。
⑵復按第三人與債權人訂立契約承擔債務人之債務者，其
債務固於契約成立時移轉於該第三人，民法第300條定有明文。惟第三人與債權人訂立之契約，係由該第三人加入為債務人，而與原債務人就同一債務各負全部給付之責任者，則屬重疊的債務承擔，原債務人就其債務仍與該第三人連帶負其責任（最高法院23年上字第1377號判例參照）。依上開債務承擔契約書第6條所載：「承擔人簽訂本契約後，即對債權人負履行債務之義務，並自願拋棄民法第303條第1項所定得援用對抗債權人之權利，又債務人雖由承擔人承擔其債務，但在承擔後之債務未全部清償前，仍負連帶清償之責，並不因債務之承擔而脫離原債務關係。」，應認係屬重疊之債務承擔，亦即被告因承擔債務，而與源纖公司同為上開500萬元貸款之主債務人。
⑶如上述⒉之⑶、⑷之說明，原告為民法第312條所稱之
就債之履行有利害關係之第三人，其因所有之系爭房地遭拍賣而代主債務人源纖公司及被告清償債務，於清償之限度內承受債權人農民銀行之權利，自得向被告請求返還。而原告所有之系爭房地拍賣後，農民銀行計分配受償本金、利息、違約金共1,015,878元及執行費6,53
3元，合計1,022,411元，此有分配表在卷可參，此金額本應由被告負擔，原告依民法第312條請求被告清償，洵屬有據，應予准許。
⑷被告因承擔債務而成為上開500萬元貸款之主債務人，
然系爭房地所擔保者為源纖公司對農民銀行所負之債務，上開債務承擔契約書第4條雖規定：「原由債務人即擔保物提供人，提供於債權人之擔保物繼續供作擔保，所有原已設定之抵押權及其他一切擔保物權，仍然有效存在，並均及於本債務之承擔，承擔人、債務人及擔保物提供人，均願連帶負責辦理有關債務承擔與擔保物所有權人之加註與變更等一切應行登記手續，並負擔其費用。」，惟因擔保物提供人陳金英已於85年2月死亡，顯無從同意將抵押物擔保效力及於被告，而原告亦未表示同意，則被告顯非原告所有系爭抵押物所擔保之人，應無民法第879條第1項之適用；再被告為債務人，而非保證人，自亦無同條第2、3項之適用；均附此敘明。
⒋原告請求因其所有之系爭房地遭拍賣而代償中華商銀本息及執行費共1,278,912元部分：
⑴按為債務人設定抵押權之第三人，代為清償債務，或因
抵押權人實行抵押權致失抵押物之所有權時，該第三人於其清償之限度內，承受債權人對於債務人之債權。債務人如有保證人時，保證人應分擔之部分，依保證人應負之履行責任與抵押物之價值或限定之金額比例定之。抵押物之擔保債權額少於抵押物之價值者，應以該債權額為準。前項情形，抵押人就超過其分擔額之範圍，得請求保證人償還其應分擔部分，為96年3月28日修正公布之民法第879條第1項前段、第2項、第3項所明文規定。其立法理由謂：「債務人如有保證人時，物上保證人與保證人實質上均係以自己之財產擔保他人之債務，晚近各立法例對普通保證自由主義色彩之干涉漸增，此亦包括保證人範圍之干預及管制，使物上保證與普通保證不應有不同責任範圍。因之，物上保證人於代為清償債務，或因抵押權人實行抵押權致失抵押物之所有權時，自得就超過其應分擔額之範圍內對保證人具有求償權與承受權，即採物上保證人與保證人平等說。為期公允，宜就物上保證人向保證人行使權利之範圍與方式予以明定，爰增訂第二項及第三項規定。」，是本條第2、3項乃為解決物上保證人與普通保證人之分擔責任而增訂。又依同日修正公布之民法物權編施行法第24條第
2項規定，民法物權編修正條文及本施行法修正條文，自公布後6個月施行，則前開修正之民法第879條規定，應自96年9月28日發生規範效力。且修正之民法第
879條關於為債務人設定抵押權之第三人對保證人行使權利之規定，於民法物權編修正施行前已成立保證之情形，亦適用之，復為民法物權篇施行法第15條所明定，是不論保證債務之發生或清償，係發生於法律修正之前或之後，均有現行民法第879條第2、3項之適用。
⑵次按，保證債務之所謂連帶，係指保證人與主債務人負
同一債務，對於債權人各負全部給付之責任者而言，故連帶保證不得主張民法第745條之先訴抗辯權，而與普通保證，有所不同。惟連帶債務與連帶保證債務，並非同一概念。前者各債務人之責任，並無主從關係；而後者則否。故連帶保證人仍為保證之一種，並非連帶債務，其特點在於其債務不失其附從性，主債務人與連帶保證人間之關係，應適用關於保證之規定，主債務人與連帶保證人間並無分擔部分（最高法院45年臺上字第1426號判例、69年度臺上字第2485號判決、88年度臺上字第1169號判決參照）。由於對債權人之債權，應負終局清償責任者為主債務人，而非連帶保證人，連帶保證人僅係代為履行主債務人之債務，因而在主債務人提供之連帶保證人有數人，或除提供連帶保證人外，尚提供不動產為擔保，以致連帶保證人中之一人向債權人為清償後，其他連帶保證人或物上保證人同免責任後，該代為清償之連帶保證人，仍得向主債務人求償，而有民法第
749條規定之適用，即於清償之限度內，承受債權人對於主債務人之債權，以致在連帶保證人之情形，仍會發生代為清償之連帶保證人，應如何向其他連帶保證人求償，以及物上保證人與連帶保證人間，何者之責任優先，彼此間又如何求償等問題。基於連帶保證人，仍為保證人之一種，有關連帶保證人代為清償，即如同普通保證人代位清償，將發生承受債權人之債權，以及內部求償等問題，足見修正民法第879條所稱之保證人，並非僅指普通保證人，尚應包括連帶保證人在內。
⑶本件原告於抵押權設定後，因繼承物上保證人陳金英之
遺產而取得系爭房地所有權6分之1，為抵押物之第三取得人，其雖非物上保證人，惟其地位與物上保證人者類同，應有民法第879條之適用（參考 謝在全 先生所著民法物權論下冊第3、4頁）。而被告於86年4月30日簽訂增補借據，成為源纖公司向中華商銀貸款600萬元債務之連帶保證人，已如上述，則依上說明，原告與被告自應適用民法第879條第2、3項定其應分擔之數額。
⑷查原告對系爭房地之所有權權利範圍為6分之1，拍賣
所得價金為8,206,650元（此即為抵押物之價值），而其所擔保之中華商銀債權額（包含本金、利息及違約金）為7,607,836元（此即為連帶保證人即被告應負之履行責任），此有分配表在卷可參，因擔保之債權額少於抵押物價值，則依民法第879條第2項後段之規定，應以債權額為準。據此計算，本件有關原告與連帶保證人應分擔之部分，即應按連帶保證人應負之履行責任7,607,836元與擔保之債權額7,607,836元之比例，即1：
1之比例定之。換言之，被告及其他連帶保證人應分擔之部分為3,803,918元（計算式0000000×1/2＝0000000），而原告（抵押物第三取得人）應分擔之部分亦為3,803,918元（計算式0000000×1/2＝0000000）。原告所有系爭房地拍賣所得價金為8,206,650元，除中華商銀分配受償本金、利息、違約金共1,267,973元及執行費10,939元合計1,278,912元外，餘款則清償稅款及其他債權人，此有分配表在卷可參，是原告基於抵押物第三取得人本應分擔3,803,918元，惟其僅清償中華商銀1,278,912元，並未超過其應分擔額之範圍，自不得依民法第879條第3項請求被告返還，原告此部分請求為無理由，應予駁回。
⒌綜上，原告乙○○得請求之金額為2,997,383元（計算式：341146＋0000000＋0000000＝0000000）。
㈢原告陳浩正（以下簡稱原告）得請求被告返還之金額為何？⒈原告請求210,000元部分：
⑴原告原起訴主張被告於87年4月1日起至88年3月31日
止，未經其他共有人同意，自行與 黃秀惠 簽訂租約，租用原告所有之系爭房地，每月收取租金105,000元，收取1年計126萬元，對原告獲取不當得利租金之6分之
1即21萬元，爰依不當得利規定請求被告返還等語。惟查，原告係於89年12月28日向陳樹界購買系爭房地所有權6分之1，此業據原告訴訟代理人陳明在卷（見原告97年2月4日陳報狀及本院97年6月11日言詞辯論筆錄），並有原告提出之異動索引資料在卷可參，則原告於87年4月1日至88年3月31日之期間既非系爭房地之所有權人，即無權利受損害之可言，其依不當得利規定請求被告返還21萬元，要屬無據。
⑵原告其後主張被告上開出租行為，受有租金利益，致共
有人陳樹界受有損害，陳樹界可向被告請求21萬元。然陳樹界已於97年3月29日死亡，此項請求權由其繼承人即其配偶黃英雪、子女陳瑜婷、陳瑜貞、陳瑜凰共同繼承，茲乙○○獲黃英雪等4人授權，由乙○○代理其4人將其等所共同繼承對被告之不當得利返還請求權，全部讓與原告行使，則原告自得請求被告返還等語。按原告原起訴之請求係基於其本人之不當得利返還請求權，其後之請求則係基於債權之讓與而取得第三人之不當得利返還請求權，其原權利主體並不相同，原告其後之請求應認係訴之變更，且此部分所主張之基礎事實與所引用之證據，悉與原起訴主張者有別，被告復表明不同意原告為上開訴之變更（見97年6月30日答辯㈥狀）；且原告係於97年6月11日始為本項變更，距本件言詞辯論終結日之97年7月7日未及1個月，足認有礙被告之防禦及本件訴訟之終結，揆諸前揭法文，尚難許其為訴之變更，原告此部分請求為無理由，應予駁回。
⒉原告請求因其所有之系爭房地遭拍賣而代償農民銀行本息及執行費共1,022,412元部分：
⑴如前所述，原告為抵押物之第三取得人，被告則因承擔
債務，而與源纖公司同為上開500萬元貸款之主債務人。原告為民法第312條所稱之就債之履行有利害關係之第三人，其因所有之系爭房地遭拍賣而代主債務人源纖公司及被告清償債務，於清償之限度內承受債權人農民銀行之權利，自得向被告請求返還。而原告所有之系爭房地拍賣後，農民銀行計分配受償本金、利息、違約金共1,015,878元及執行費6,534元，合計1,022,412元，此有分配表在卷可參，此金額本應由被告負擔，原告依民法第312條請求被告清償，洵屬有據，應予准許。
⑵被告因承擔債務而成為上開500萬元貸款之主債務人，
然系爭房地所擔保者為源纖公司對農民銀行所負之債務，上開債務承擔契約書第4條雖規定：「原由債務人即擔保物提供人，提供於債權人之擔保物繼續供作擔保，所有原已設定之抵押權及其他一切擔保物權，仍然有效存在，並均及於本債務之承擔，承擔人、債務人及擔保物提供人，均願連帶負責辦理有關債務承擔與擔保物所有權人之加註與變更等一切應行登記手續，並負擔其費用。」，惟因擔保物提供人陳金英已於85年2月死亡，顯無從同意將抵押物擔保效力及於被告，而原告亦未表示同意，則被告顯非原告所有系爭抵押物所擔保之人，應無民法第879條第1項之適用；再被告為債務人，而非保證人，自亦無同條第2、3項之適用，均附此敘明。
⒊原告請求因其所有之系爭房地遭拍賣而代償中華商銀本息及執行費共1,278,912元部分：
⑴如前述原告乙○○部分之說明，原告陳浩正於抵押權設
定後，因買賣而取得系爭房地所有權6分之1，為抵押物之第三取得人，原告與被告自應適用民法第879條第
2、3項定其應分擔之數額。⑵查原告對系爭房地之所有權權利範圍為6分之1，拍賣
所得價金為8,206,650元（此即為抵押物之價值），而其所擔保之中華商銀債權額（包含本金、利息及違約金）為7,607,836元（此即為連帶保證人即被告應負之履行責任），此有分配表在卷可參，因擔保之債權額少於抵押物價值，則依民法第879條第2項後段之規定，應以債權額為準。據此計算，本件有關原告與連帶保證人應分擔之部分，即應按連帶保證人應負之履行責任7,607,836元與擔保之債權額7,607,836元之比例，即1：
1之比例定之。換言之，被告及其他連帶保證人應分擔之部分為3,803,918元（計算式0000000×1/2＝0000000），而原告（抵押物第三取得人）應分擔之部分亦為3,803,918元（計算式0000000×1/2＝0000000）。原告所有系爭房地拍賣所得價金為8,206,650元，除中華商銀分配受償本金、利息、違約金共1,267,973元及執行費10,939元合計1,278,912元外，餘款則清償農民銀行之債權、稅款及發還原告5,896,709元，此有分配表在卷可參，是原告基於抵押物第三取得人本應分擔3,803,918元，惟其僅清償中華商銀1,278,912元，並未超過其應分擔額之範圍，自不得依民法第879條第3項請求被告返還，原告此部分請求為無理由，應予駁回。
⒋綜上，原告陳浩正得請求之金額為1,022,412元。㈣被告主張抵銷抗辯，是否有理由？⒈被告主張抵銷110,852元部分：
⑴被告主張原告乙○○獨占使用系爭房屋2至5樓及擅行
出租臺北縣三重市○○○路○○○號1樓、臺北縣三重市○○路○段○○號1樓並收取租金之事實，業經臺灣高等法院92年度上易字第317號民事判決認定在案，且查被告於該案主張原告乙○○應返還所收取租金或相當於租金之不當得利，均計算至94年9月30日為止，而系爭房屋係於94年12月拍定，從而被告至少尚得請求原告乙○○返還94年10月至12月共計3個月系爭房屋原告所收取租金或相當於租金之不當得利等情，業據被告提出臺灣高等法院92年度上易字第317號判決影本為證，原告乙○○對其在94年12月仍繼續使用或出租上開房屋之事實並未爭執，被告上開主張自堪信為真。則乙○○應返還於被告之不當得利，參考該判決所述之計算方式（見該判決第6、7、8頁所載），其中①臺北縣三重市○○○路○○○號1樓部分，乙○○受有不當得利之金額為45,000元（90000元×3個月÷6＝45000，見該判決第7頁㈥之⑴所載）。②臺北縣三重市○○路○段○○號
1樓部分，乙○○受有不當得利之金額為20,000元（40000元×3個月÷6＝20000，見該判決第7頁㈥之⑵所載）。③臺北縣三重市○○○路○○○號2至5樓部分，乙○○受有不當得利之金額為16,212元（32423元×3個月÷6＝16212，見該判決第6頁㈤所載）。
⑵綜上，被告此部分得抵銷之金額為81,212元（45000＋20000＋16212＝81212）。
⒉被告主張抵銷821,762元部分：
被告主張訴外人宋宏宇、宋正宇、宋宁宇亦均為系爭房地之共有人，自亦均有向乙○○請求返還所收取租金或相當於租金之不當得利之權利。宋宏宇、宋正宇、宋宁宇向乙○○主張上開權利，並於系爭房地拍賣之臺灣金融資產股份有限公司板金拍一字第1026號案件中參與分配，惟並未全額受償，乙○○尚積欠宋宏宇258,306元、宋宁宇276,
046元、宋正宇287,410元，合計共尚積欠821,762元。而渠等三人業將對於乙○○之不當得利返還請求權讓與被告，被告並以此書狀為債權讓與之通知，從而被告自得對於乙○○請求821,762元，並以此主張抵銷等情，業據被告提出分配表、債權讓與契約書等件為證，原告乙○○對此並不爭執，而此部分亦符合抵銷之要件，是被告主張以此金額抵銷應予准許。
⒊被告主張抵銷6,903,970元部分：
被告復主張原告乙○○為中華商銀、農民銀行借款之連帶保證人，而宋宏宇、宋正宇、宋宁宇3人所有之系爭房地，因源纖公司未清償上開二銀行借款而遭拍賣，拍賣所得之價金償還上述借款及執行費用合計為6,903,970元（償還中華商銀借款部分本利為3,803,917元，執行費為32,818元；償還農民銀行借款部分本利為3,047,635元，執行費為19,600元，合計為6,903,970元）。則宋宏宇、宋正宇、宋宁宇3人亦得向為該二借款連帶保證人之原告乙○○，依民法第312條及第879條之規定為主張，渠等3人業將對於乙○○之債權讓與被告，被告並以此書狀為債權讓與之通知，從而被告自得對上開債權向原告乙○○主張抵銷等語。經查，原告乙○○雖曾為源纖公司向中華商銀及農民銀行借款之連帶保證人，惟其就該二銀行允許源纖公司延期清償一事並未同意，依民法第755條規定，其不負保證之責任，業如前所述，故其已非保證人，上開二銀行對其並無請求權可言，則 朱宏宇 、 朱正宇 、 朱宁宇 亦無依民法第312條、879條規定承受上開二銀行對乙○○之債權。朱宏宇等3人既未因承受而對原告乙○○取得債權，自無所謂將債權讓與被告可言，是被告主張以此部分抵銷，核屬無據，不應准許。
⒋綜上，被告得抵銷之金額共為902,974元（81212＋821762＝902974）。
四、從而，原告依民法第312條、第879條之規定，得請求被告返還之金額扣除被告主張抵銷之金額後，原告乙○○請求被告給付2,094,409元（計算式：0000000－000000＝0000000）、原告陳浩正請求被告給付1,022,412元，及均自支付命令繕本送達翌日即95年10月12日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，即屬無據，不應准許。
五、兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；至原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。
六、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻防方法及訴訟資料，經本院審酌後，核與判決不生影響，無逐一論駁之必要，併此敘明。
七、據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第85條第1項、第390條第2項、第392條第
2項，判決如主文。中華民國97年8月18日
家事法庭法官陳文通以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中華民國97年8月18日
書記官劉奕湘