裁判字號：臺灣高等法院94年上字第417號民事判決
裁判日期：民國94年12月20日
裁判案由：損害賠償
臺灣高等法院民事判決九十四年度上字第四一七號上訴人言信不動產仲介經紀有限公司法定代理人 鮑美玲 訴訟代理人 韓邦財 律師複代理人 張育祺 律師被上訴人康鈞房屋仲介股份有限公司兼法定代理人甲○○共同訴訟代理人 賴彌鼎 律師共同複代理人 林宗竭 律師
林仕訪 律師前列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十四年三月三十一日臺灣桃園地方法院九十三年度訴字第五八九號第一審判決提起上訴，本院於九十四年十二月六日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：其於民國九十二年九月二十九日與訴外人 賴廣田 簽立要約書，受賴廣田委託仲介購買坐落桃園縣○○鄉○○○○段營盤坑小段第一八七之三地號、第一八七之五地號、第一八七之六地號等三筆土地，經上訴人向地主查詢得知該土地均已委託被上訴人甲○○所經營之被上訴人康鈞房屋仲介股份有限公司（下稱被上訴人康鈞公司）出售中，嗣被上訴人得知上訴人掌握買方訊息，遂請求訴外人 劉仁天 （原判決誤為 劉天仁 ）及 周宇鳴 出面撮合兩造合作，上訴人遂同意與被上訴人合作，由上訴人負責與買方接洽，被上訴人負責與賣方接洽，雖地主 陳胎騫 堅持桃園縣○○鄉○○○○段營盤坑小段第一八七之六地號土地與南崁內厝段內厝小段第一四一之二地號土地必須一併出售，惟桃園縣○○鄉○○○○段營盤坑小段第一八七之三地號、第一八七之五地號、第一八七之六地號土地面積為一千五百八十五點七坪，占最後成交土地面積之百分之九十二，則買方所欲購買之土地與賣方所欲出售之土地之主要部分相同，兩造非不得就本件土地買賣之仲介案件成立合作契約，至於其餘附屬之畸零地、買賣價金等事宜，乃有待兩造各自向委託人磋商協調。被上訴人甲○○於九十二年十月九日至醫院探望上訴人之負責人鮑美玲時，兩造曾就仲介買賣之細節加以討論，並談妥本件仲介案件報酬之分配方式為二分之一，故兩造間之合作契約於斯時即因意思表示合致而成立，退步言之，縱認為兩造未約定報酬之分配方式，亦可依習慣上係買賣雙方之仲介人各自向買受人、出賣人收取報酬，而賣方仲介人尚須給付買賣總價百分之一之報酬予買方仲介人，以決定兩造之報酬分配方式。又仲介業者間之合作契約並非要物契約，即便口頭承諾亦可成立，被上訴人縱未收受上訴人所提出之新台幣（下同）五百萬元定金，僅係本件仲介案件尚未進入最後之簽約階段，並不可因此認定兩造未達成合作協議。上訴人與劉仁天、周宇鳴等人於九十二年十一月一日共赴被上訴人公司確認簽約事宜，被上訴人竟表示已找到新買主且無法與上訴人分享利益，係因可歸責於被上訴人之事由致給付不能，被上訴人康鈞公司自應依民法第二百二十六條第一項之規定負債務不履行之損害賠償責任；而被上訴人以詐術假意合作，明知其與上訴人有合作之協議，卻故意違約，破壞上訴人之交易機會，獲取被上訴人自己的利益，致上訴人損失可預期之仲介服務費四百十四萬二千一百二十五元，被上訴人所為背於善良風俗之行為已害及上訴人之利益，爰依民法第一百八十四條第一項後段、第二十八條之規定，請求被上訴人連帶負侵權行為之損害賠償責任等情。並聲明：㈠原判決廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人應連帶給付上訴人四百十四萬二千一百二十五元，及自起訴狀繕本送達之翌日起，至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。
二、被上訴人則以：其未曾與上訴人有過合作約定，被上訴人甲○○係因上訴人惡性競爭，始商請周宇鳴向上訴人表達不要惡性競爭，如有合作意願，可以流通合作之規則進行合作交流而已，並非提出要約。上訴人並未依流通銷售規範第五條第二項、第四項、第五項之規定將其與賴廣田之要約書出示予被上訴人，上訴人收受要約書及斡旋金之前，亦未告知被上訴人或經被上訴人同意，益見兩造從未有任何合作之約定。被上訴人甲○○雖於上訴人之負責人鮑美玲住院期間前往探望，但被上訴人甲○○斯時已向上訴人表明賴廣田應無成交之可能，即係拒絕上訴人之合作，並拒絕收受要約金五百萬元，其後兩造即未再有任何接觸。況被上訴人之委託人陳胎騫堅持必須將坐落桃園縣○○鄉○○○○段營盤坑小段第一八七之六及南崁內厝段內厝小段第一四一之二地號二筆土地一起出賣，而賴廣田與上訴人簽訂之要約書並未包括上開南崁內厝段內厝小段第一四一之二地號土地，則兩造就仲介標的並未一致，合作契約自無成立之可能等語置辯。並聲明：上訴駁回。
三、上訴人於九十二年九月二十九日與訴外人賴廣田簽立要約書，受賴廣田委託仲介購買坐落桃園縣○○鄉○○○○段營盤坑小段第一八七之三地號、第一八七之五地號、第一八七之六地號等三筆土地，而上開土地之地主 周基寅 於九十二年四月十六日、 游阿義 於同日、陳胎騫於同月八日分別已委託被上訴人甲○○所經營之被上訴人康鈞公司出售土地，其中地主陳胎騫堅持桃園縣○○鄉○○○○段營盤坑小段第一八七之六地號土地與南崁內厝段內厝小段第一四一之二地號土地必須一併出售，嗣上開土地均經被上訴人仲介而出售予訴外人 傅燕仁 等情，有購屋要約書、房地產專任委託銷售契約書、專任委託銷售契約內容變更同意書、不動產賣賣契約書等影本附卷可稽（見原審卷第一四、一五頁、第三三至四六頁、第八五至一一四頁），復為兩造所不爭執，堪信為真實。
四、上訴人主張被上訴人委請訴外人劉仁天及周宇鳴出面撮合兩造合作仲介買賣土地，由上訴人負責與買方接洽，被上訴人負責與賣方接洽，而被上訴人甲○○於九十二年十月九日至醫院探望上訴人之負責人鮑美玲時，兩造曾就仲介買賣之細節加以討論，並談妥本件仲介案件報酬之分配方式為二分之一，故兩造間就本件土地買賣仲介案件之合作契約於斯時即因意思表示合致而成立，嗣上訴人與劉仁天、周宇鳴等人於九十二年十一月一日共赴被上訴人公司確認簽約事宜，被上訴人竟表示已找到新買主且無法與上訴人分享利益，係因可歸責於被上訴人之事由致給付不能，被上訴人康鈞公司自應依民法第二百二十六條第一項之規定負債務不履行之損害賠償責任；而被上訴人以詐術假意合作，明知其與上訴人有合作之協議，卻故意違約，破壞上訴人之交易機會，獲取被上訴人自己的利益，致上訴人損失可預期之仲介服務費四百十四萬二千一百二十五元，被上訴人所為背於善良風俗之行為已害及上訴人之利益，爰依民法第一百八十四條第一項後段、第二十八條之規定，請求被上訴人連帶負侵權行為之損害賠償責任云云。惟為被上訴人所否認，並以前詞置辯。經查：
㈠債務不履行之損害賠償請求權部分：
按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條定有明文。又主張法律關係存在之當事人，須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證責任（最高法院八十三年度台上字第二七七五號判決意旨參照）。查上訴人主張兩造間就本件土地買賣仲介案件成立合作契約，既為被上訴人所否認，則上訴人即應就合作契約法律關係之發生負舉證責任。爰審究如下：
⒈據證人即被上訴人所加盟之住商實業股份有限公司副總經
理周宇鳴證稱：「（法官問：九十二年九月至十月間你是否曾經打過電話給證人劉仁天要他幫忙促成本件仲介合作事宜？）我打給他沒有打通，他的助理 羅信雄 接的，我受被告（即被上訴人甲○○）委託，被告說有一個案子原告（即上訴人）也在接觸，她請我告訴中信房屋總公司轉告原告不要惡性競爭，可以用合作的方式來進行」、「我當時電話中跟羅信雄講說『中信房屋南崁店與住商房屋大興西路店有案子踩線，是不是跟店裡講一下流通合作就好了』」、「（問：之後是否還有遇到劉仁天？）有，我跟他提的內容與我跟羅信雄提的內容相同」、「（問：有無參與本件仲介合作的事？）沒有」等語（見原審卷第一四九至一五一頁）；證人即上訴人所加盟之中信房屋仲介股份有限公司經理羅信雄證稱：「‧‧‧住商的副總打電話說有合作桃園的土地，我就告訴 周凱君 要好好合作，其他事情我就不知道」（見本院卷第七九頁）；證人即中信房屋仲介股份有限公司副總經理劉仁天則證稱：「（問：當時周副總打電話給你時，有無提到甲○○是請求鮑美玲同業不要惡性競爭，不要鮑美玲接觸她的賣方？）沒有，周副總第一次打電話給我時，我沒有接到，是我的部屬羅信雄經理轉達給我，我就交代羅經理直接轉達給鮑美玲，請他們去合作，隔天我遇到周副總，我們有談及此事，我說我已經交代鮑美玲這件事， 周總 說合作是很好的事」、「（問：是否你有親自參與系爭土地斡旋買賣之事？）沒有」等語（見原審卷第一二三、一二九頁），參以證人即地主陳胎騫證稱：「剛開始是開一坪十三萬，到後來仲介公司說沒有那麼高，後來我降為一坪十一萬‧‧‧」、證人即陳胎騫之子 陳鼎賢 則證稱：「（被告訴訟代理人問：鮑美玲當時找你時是否有提到他的買方願意出價多少錢？）有，鮑說他的買方願意出到一坪十三萬來向我們買，但我們因為已經簽立委託書就拒絕」、「（問：是否記得鮑美玲是何時來找你們？）約是九十二年九月到十月間，我們寫完與康鈞公司的委託書後」、「（問：是否有將鮑美玲說買主要出一坪十三萬的事告訴康鈞公司的人？）有，康鈞公司說他們要再去查」、「鮑美玲後來來了很多次，她一直告訴我們要接受十三萬的價格，叫我們考慮違約。我們考慮的結果還是決定不要違約。其中有一次他還拿五百萬的訂金的現金票，要給我父親，但我父親不收」等語（見原審卷第一九六及一九七頁），足徵被上訴人甲○○係因上訴人之法定代理人鮑美玲直接向被上訴人康鈞公司之委託人要約，始委請周宇鳴經由劉仁天轉達「不要惡性競爭」之意思，周宇鳴及劉仁天既均不知悉兩造之合作方式及內容等有關締結合作契約重要之點，尚不得僅因提及合作事宜，即認為係代被上訴人為仲介合作之要約，上訴人主張被上訴人委請劉仁天及周宇鳴出面撮合兩造合作仲介買賣土地云云，洵不可採。
⒉又據證人即上訴人之副總經理周凱君於原審到庭證稱：「
‧‧‧在 鮑總 住院期間，甲○○有去醫院看鮑總，談到此案，當時我在場，我聽到的內容是鮑總說已經收了五百萬的要約金，價錢也可以提高到賣方可以賣得價錢約是每坪十一萬五、十一萬六，請被告隨時可以拿這五百萬給地主補足定金。甲○○表示還有一兩塊畸零地有問題，請鮑總先安心休養，等她出院後再談」、「（在醫院時甲○○知道買主是賴廣田時）甲○○是說賴廣田不可能加價到這麼高，因為她之前有跟賴廣田談過，鮑總說賴廣田因為有跟我們合作好幾次，而且也同意每坪十一萬五左右的價錢，我們鮑總就說你隨時可以來收定金。對話大致上是這樣」、「（法官問：甲○○有無提到何時要拿前述五百萬定金的事？）她當時就是說要鮑總好好休養，之後再談」（見原審卷第一五三頁至第一五五頁）；於本院亦證稱：「甲○○到醫院看鮑美玲時，鮑美玲談到賴廣田要買系爭三筆土地，每坪十一萬五千元，但甲○○說地主要四筆土地一起賣，甲○○與地主還未談妥內厝小段一四一之二地號的問題，後來我們有告訴賴廣田畸零地之事，但因為甲○○沒有報價錢，所以無法與賴廣田談」、「鮑美玲拿五百萬元支票要給甲○○，但甲○○沒有收，因為這筆畸零地價錢還未談妥」（見本院卷第七五及七六頁），是上訴人之法定代理人鮑美玲及被上訴人甲○○於醫院並未論及仲介服務費之分配事宜，上訴人復不能舉證證明兩造確已談妥合作仲介報酬之分配以實其說，則上訴人主張被上訴人甲○○於九十二年十月九日至醫院探望上訴人之法定代理人鮑美玲時，兩造曾就仲介買賣之細節加以討論，並談妥本件仲介案件報酬之分配方式為二分之一云云，殊無足取。⒊證人即上訴人之經理 郭梅桂 雖證稱：「在她住院當時，鮑
小姐有請我向 鄭文章 （即甲○○的姪子，他告訴我他與甲○○是同一公司）聯繫，我們聯繫過一次（鮑美玲住院期間在十月四日前），地點是在南崁市區的咖啡館，我們談論到他要我以後不要再接觸地主，由他來處理，我問他我們如何合作？他說合作細節甲○○會與鮑美玲另外協商」、「我跟他說買方大概出價每坪十一萬初，他沒有說地主的價格但說他會去議價，也要我們要去拉價」，惟亦證稱：「從甲○○去探望鮑美玲之後，她就閃閃躲躲，我有督促鮑與陳聯絡，但鮑都回答我，她找不到甲○○或是甲○○沒空」、「（被告訴訟代理人問：為何會去找鄭文章談？）因為一開始我陪同同事一起去找地主，地主說他已經簽給住商了，地主提出的文件上仲介經紀人是鄭文章」、「（問：你與鄭文章談的時候是否確定被告是代表康鈞公司負責銷售土地的人？）他沒有這樣說。鄭文章給我承諾，說他全權負責地主的問題，即他繼續接觸地主，故我就未再去找地主了」等語（見原審卷第一六七及一六八頁）；而證人即被上訴人康鈞公司之營業員鄭文章則證稱：「﹝法官問：是否有於鮑美玲住院期間（及九十二年十月四日前後）有與郭梅桂在南崁市的咖啡館談論系爭土地的合作仲介事宜？﹞有，他們問我系爭四筆土地（地主為陳胎騫、 陳台都 、 周基田 、游阿義）的地主委託賣價是多少，我告訴他有十一萬、十三萬、二十萬的。他說他有買方，我跟他說因為地主有跟我簽委託書，地主由我來聯絡，買方由他來掌握。除此之外就是一般的寒喧」、「（問：後來你有無再與他聯絡？）沒有，因為這次是他聯絡我的」、「（問：為何後來沒有再與言信公司合作？）因為他沒有再打電話與我聯絡，當時我認為他可能沒有掌握好買方，而且在咖啡店商談過後幾天，甲○○有去看鮑美玲，他有告訴我說鮑美玲的客戶是賴廣田，依照之前的經驗應該不可能成交，因為之前 林嘉弘 與賴廣田接觸了兩三個月，賴廣田只願意出到每坪十萬五」、「（問：你們當時是否故意告知原告有合作意願，並要原告不要再去接觸買主，阻止原告去仲介本件土地？）不是故意，但我有告訴他地主已經與我簽了專任約，由我接觸，我不要他踩線，買方由他自己去掌握」、「（問：你當時有明確表示有與他合作的意願？）沒有，只是同業的交流，即我有賣方他有買方彼此詢問價格」、「（問：你們在咖啡店時有無談到之後如何洽談合作的細節？）沒有。因為這應該是店長去處理」等語（見原審卷第一七六至一七八頁），則鄭文章受邀於郭梅桂與之相談時並未表示代被上訴人商談仲介合作事宜，顯見鄭文章乃為同業間之詢價而赴約，其雖曾要求郭梅桂不要再與地主有所接觸，亦僅係本於被上訴人康鈞公司與地主所簽訂委託銷售契約之聲明，尚難執此即認為兩造間成立仲介合作契約。
⒋從而，上訴人就兩造合作契約法律關係之發生既未能舉證
加以證明，則其主張於九十二年十一月一日與劉仁天及周宇鳴等人共赴被上訴人公司確認簽約事宜時，被上訴人表示已找到新買主且無法與上訴人分享利益，係因可歸責於被上訴人之事由致給付不能云云，而本於民法第二百二十六條第一項之規定，請求被上訴人康鈞公司負債務不履行之損害賠償責任，洵屬無據。
㈡侵權行為損害賠償請求權部分：
⒈上訴人主張被上訴人以詐術假意合作，明知其與上訴人有
合作之協議，卻故意違約，破壞上訴人之交易機會，獲取被上訴人自己的利益，致上訴人損失可預期之仲介服務費，被上訴人所為背於善良風俗之行為已害及上訴人之利益云云。惟查兩造間並未發生合作契約之法律關係，業如前述，是上訴人所主張被上訴人以詐術假意合作，卻故意違約乙節，自無足取。而證人即地主陳胎騫及其子陳鼎賢既證稱渠等於與被上訴人簽訂委託銷售契約後，已拒絕上訴人所為仲介之要約，則被上訴人甲○○委請周宇鳴經由劉仁天轉達「不要惡性競爭」之意思，被上訴人康鈞公司之營業員鄭文章亦要求郭梅桂不要再與地主有所接觸，均係本於被上訴人康鈞公司與地主所簽訂委託銷售契約之聲明，尚難逕認係破壞上訴人交易機會之行為。
⒉上訴人復主張其法定代理人鮑美玲於九十二年十一月二日
至被上訴人公司時，周凱君、 游宗貴 、劉仁天等人一同前往，並聽聞甲○○自承其與上訴人合作之目的在拖延上訴人云云，雖據證人周凱君於原審證稱：「鮑總一直叫甲○○來拿定金，甲○○一直拖，後來我們從側面得知甲○○與別人簽約將土地賣給第三者，我們去住商找甲○○求證，當時甲○○有說當時跟我們合作是要拖延我們時間，讓她順利找到其他買主」（見原審卷第一五四頁）、嗣於本院證稱：「是九十二年十一月一日還是二日，我們到住商店裡那裡，甲○○說隔天就要簽約，我們覺得很離譜，因為他們自己成交的話，反而服務費拿的較少，但甲○○的意思就是不讓我們賺」、「‧‧‧這件仲介案甲○○並沒有多賺，他說就是不讓中信賺這筆，很多人都有聽到」（見本院卷第七五至七七頁）；而證人即上訴人法定代理人鮑美玲之朋友游宗貴則證稱：「‧‧‧鮑小姐有帶我去桃園住商店面和甲○○見面，中信和住商的高層也有來，甲○○認為對方沒有貢獻，鮑小姐也說已經有賣主，也收定金了，大家都知道五百萬元支票之事，但甲○○沒有收，我當場說甲○○人家已經拿到支票，為何不理人家。我聽說後來土地賣給傅燕仁，我聽說在那天見面之前，甲○○就已經和傅燕仁簽約了」、「（受命法官問：知不知道當初買方要買的是三筆，賣方要四筆一起賣？）不知道」（見本院卷第七八及七九頁）；證人劉仁天證稱：「‧‧‧我接到鮑美玲的電話說她與甲○○之間有爭執，希望我及周副總陪同至甲○○的公司。我到的時候，甲○○與周副總等人已經都在場，我聽到鮑美玲說甲○○不遵守原先我希望他們合作的案子，而去找客戶自己簽約，甲○○說在業務上自己的案子本來就要自己要簽。我問甲○○若你自己有客戶，為何要透過周副總和我促成本件合作案。她說鮑美玲也沒告訴她客戶是誰」等語（見原審卷第一二五頁）。審諸周凱君為上訴人之副總經理，其所為證言難免有偏頗上訴人之虞，參以當時同為在場之游宗貴、劉仁天並無相同之陳述，則僅依周凱君之證言尚不足以證明被上訴人甲○○有上訴人上開所稱之事實，上訴人復不能就被上訴人有何背於善良風俗之行為舉證以實其說，是其主張被上訴人應依民法第一百八十四條第一項後段、第二十八條之規定，連帶負侵權行為損害賠償責任云云，亦屬無由。
五、綜上所述，上訴人主張兩造間成立合作契約之法律關係云云，為不足採，被上訴人所為之抗辯，尚屬可信。從而，上訴人依民法第二百二十六條第一項、第一百八十四條第一項後段、第二十八條之規定，請求被上訴人連帶給付四百十四萬二千一百二十五元，及自起訴狀繕本送達翌日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，非有理由，不應准許。原審駁回上訴人之訴，並無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本案事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據，經審酌後認與判決結果不生影響，爰不一一論述。另上訴人所請求傳喚之證人周宇鳴、 黃嘉玲 ，均經本院多次傳喚而未到庭，核上訴人聲請其二人作證之待證事實（九十二年十一月二日同往被上訴人公司，聽聞甲○○自承其與上訴人合作之目的在拖延上訴人），已據其餘證人周凱君、游宗貴、劉仁天到庭作證，經本院審酌論斷如上，而周宇鳴就其餘待證事實業於原審證述甚詳，均無再行傳喚之必要，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，爰依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十四年十二月二十日
民事第十四庭審判長法官劉靜嫻
法官陳駿璧法官陳昆煇正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國94年12月20日
書記官李佳樺附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。