裁判字號：臺灣高等法院94年上更(一)字第497號刑事判決
裁判日期：民國94年12月20日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決94年度上更(一)字第497號上訴人即被告甲○○
（現羈押臺灣臺北看守所中）義務辯護人 沈培錚 律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院93年度訴字第4號，中華民國93年12月21日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署92年度偵字第3417號），提起上訴，本院判決後，經最高法院第一次發回本院更為審理，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○連續販賣第一級毒品，處有期徒刑拾年；扣案第一級毒品海 洛因 拾壹包（驗餘淨重壹拾陸點捌柒公克）沒收銷燬之；扣案如附表二所示之物均沒收；犯罪所得新臺幣陸仟伍佰元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又連續販賣第二級毒品，處有期徒刑捌年貳月；扣案第二級毒品安非他命叁包（驗餘淨重叁點肆肆公克）沒收銷燬之；扣案如附表二所示之物均沒收；犯罪所得新臺幣伍萬貳仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。應執行有期徒刑拾陸年；扣案第一級毒品 海洛 因拾壹包（驗餘淨重壹拾陸點捌柒公克）、第二級毒品安非他命叁包（驗餘淨重叁點肆肆公克）均沒收銷燬之；扣案附表二所示之物均沒收；犯罪所得新臺幣伍萬捌仟伍佰元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、甲○○（綽號 阿地 ）基於意圖營利販賣第一級毒品 海洛因 及第二級毒品安非他命之各別概括犯意，向綽號「 小林 」之成年男子購入第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命後，連續自92年10月2日至92年10月13日止於附表一所示之時地，以其門號0000000000號之行動電話與欲購買洽談買賣事宜及交貨地點，或取貨時再以電話聯絡開門之方式，以附表一所示之價格各販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命予綽號「 光偉 」等人（有關犯罪時間、地點、交易之數額及交易方式，詳如附表所示）。嗣經警循線先於92年9月30日向臺灣臺北地方法院檢察署申請通訊監察書，對於甲○○所使用之門號0000000000號行動電話實施監聽錄音及至現場查察，另於同年10月13日向臺灣臺北地方法院申請搜索票，旋於同日下午5時許，持搜索票至基隆市○○區○○街60之3號
5樓甲○○住處實施搜索，並扣得 譚火 所有供販賣之第一級毒品海洛因11包（驗餘淨重16.87公克）、第二級毒品安非他命3包（驗餘淨重3.44公克）；供販賣毒品所用之電子磅砰1個、門號0000000000號PANASONICGD-55行動電話（含
SIM卡）1支及供販賣毒品分裝用之小型分裝袋59個、中型分裝袋96個（詳如附表二所載）。
二、案經臺北市 政府 警察局萬華分局報請臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、上開事實，業據被告甲○○於本院本次更審審理中自白屬實（本院更一卷第81頁）。並有臺灣臺北地方法院檢察署檢察官依法核發通訊監察書對於被告所使用之門號0000000000行動電話實施監聽，而依電信監聽錄音帶及依該錄音帶制作之譯文內容在卷可佐，復經原審勘驗其內容無誤，有該原審勘驗筆錄在卷可按（詳卷內臺北市政府警察局萬華分局通訊監察相關資料卷、原審卷一第182頁）；另有通聯紀錄、電信監聽錄音帶暨譯文暨現場搜索照片影本8紙等在卷可稽。
二、此外，復有上開經警搜索扣得經法務部調查局及臺北市政府警察局分別鑑驗之第一級毒品海洛因11包（驗餘淨重16.87公克）、第二級毒品安非他命3包（驗餘淨重3.44公克），（此有法務部調查局92年11月11日調科壹字第320001807號鑑定通知書及臺北市政府警察局92年11月17日北市鑑毒字第
726號鑑驗通知書在卷可稽〈偵查卷第56、57頁〉），及門號0000000000號PANASONICGD-55行動電話（含SIM卡）1支、電子磅砰1個及小型分裝袋59個、中型分裝袋96個扣案可考。而上開行動電話係被告供連絡販賣毒品所用者，觀諸上開監察通訊監聽譯文至明。另上開毒品、電子磅砰及分裝袋均係被告所有供販賣毒品所用之物，亦經被告於本院供明在卷（本院更一卷第81頁）。末者，被告於本院復自承：賣海洛因及安非他命賺很少，只夠自己施用等語（同上卷頁），足見被告於本件販賣毒品，既係基於營利之意圖，且確因此牟取利益，亦殆無疑。本案事證明確，被告販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之犯行明確，應依法論科。
乙、論罪及酌減之理由：
一、查被告犯罪後，毒品危害防制條例部分條文於92年7月9日經立法院修正三讀通過並經總統公布，並於93年1月9日施行，惟毒品危害防制條例第4條第1項及第2項規定，其構成要件及法定本刑，於修正前後並無相異之處，亦即並未修正，是此條項應無比較新舊法之問題，合先敘明。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項、第2項之販賣第一、二級毒品罪。被告持有第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之低度行為應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又被告先後二次販賣第一級毒品海洛因及先後十二次販賣第二級毒品安非他命之犯行，各時間密接，各犯構成要件相同之罪，顯係基於概括之犯意，均係連續犯，各依刑法第56條規定以一罪論，並就販賣第二級毒品之法定本刑有期徒刑、併科罰金部分加重其刑（至販賣第一級毒品其法定本刑為死刑及無期徒刑，販賣第二級毒品法定本刑無期徒刑部分，依刑法第64條第1項及第65條第1項之規定，均不得加重）。被告所為販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命二罪間，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。至公訴意旨認被告係與綽號「小林」及「阿地」（或「地哥」）等不詳姓名、年籍男子意圖營利販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命予他人施用，基於幫助之犯意，並基於概括之犯意，由「小林」將不詳數量意圖賣出之海洛因及安非他命交予甲○○持有，由「小林」指示其何人要購買及交易之時間、地點、價格，再由被告交予購買之人，因認被告與「小林」、「阿地」為共同正犯云云。惟被告本人綽號「阿地」，扣案毒品係被告向「小林」者購入等情，業據被告於原審審理中供認在卷（原審卷一第99頁、第101頁）。是公訴人稱另有「阿地」之人，已有誤解。又扣案毒品及如附表二所示扣押物，均係在被告住處搜得，則「小林」焉如此放心將毒品放置被告住處？再由上引通訊監察譯文足知，購買毒品者均係與被告洽談交易事宜，顯非單純聯絡如何取貨及付款，自難認被告僅依「小林」指示而販賣，更無從認其與「小林」間有何共犯關係，則公訴意旨此部分所認尚有誤會，併此敘明。
三、又被告所犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪，其法定最低度刑為無期徒刑，而被告販賣第一級毒品，經本院認定屬實者亦僅二次，所得亦僅有6500元，其此販賣情節尚屬輕微，本院認縱宣告法定最低度刑即無期徒刑尚嫌過重，法重情輕，被告犯罪之情狀顯有可憫之處，依刑法第59條之規定減輕其刑，並先加後減之。
四、查，犯毒品危害防制條例第4條第1項至第4項、第5條第
1項至第4項前段、第6條第1項至第4項、第7條第1項至第4項、第8條第1項至第4項、第10條或第11條第1項、第2項之罪，供出毒品來源因而破獲者，得減輕其刑，為毒品危害防制條例第17條所明文。被告辯護人為被告辯護稱：被告毒品上手為 吳瑞國 ，希望以供出此來源而減經其刑云云（本院更一卷第55頁）。惟，被告迄至本院審理時始稱其上手為吳瑞國，而迄至本院辯論終結亦無從審認被告所供述之吳瑞國販賣其毒品乙事是否屬實，更遑論吳瑞國並未因此而遭偵查起訴、審判，而不符因而破獲之要件，被告上開所謂供出毒品來源，與上開毒品危害防制條例第17條之要件有間，難依此邀刑之寬典，併此說明。
丙、撤銷改判之理由：
一、原審予以被告論罪科刑，固非無見，惟查⑴被告販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命二罪間，犯意各別，行為互異，犯罪構成要件亦不同，依法應予分論併罰，如前所述，原判決以被告圖利販賣，其中有同時販賣第一級及二級毒品予同一人之犯行，應係一行為觸犯二不同罪名之想像競合犯，應從一重之販賣第一級毒品罪處斷云云，容有違誤。⑵被告僅於附表一編號四及六之時地，販賣第一級毒品海洛因，餘者均係販賣第二級毒品安非他命，然原審誤被告於附表一編號一、三、五、七、八、九、十、十三所示時地亦係販賣第一級毒品，並誤計各販賣所得，亦有欠斟酌。⑶原審以證人蘇 武財 於原審證稱：除電話中依被告指示將錢交被告女友 余惠琪 （巧巧）外，冬蜜或虎頭蜂酒（按應係毒品）亦均是經由被告女友交付等語（見原審一卷第249頁），核與電話內容相符，參以電信監聽內容，余惠琪亦有與不詳姓名男子交涉毒品之內容（以一般毒品別稱之茶磚稱呼）等情，而認余惠琪就本案與被告亦有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯云云。然此部分為被告所否認，而依 蘇武財 所證，僅能得知被告女友余惠琪有代轉物品及代收金錢之事，然並無法證明余惠琪是否知悉所代轉物品為毒品，而所代收之金錢是否販賣之所得。另，附表一所示時地被告連絡販賣毒品之暗語，並無「茶磚」之詞，顯見余惠琪於電話所稱之「茶磚」，洵與本案無涉。故原審所舉事證，無從遽為被告女友余惠琪有參與本件犯行之證據。復起訴意旨亦未認余惠琪與被告有共犯之情。是原審此部分所認定之事實，難謂允洽。⑷另，扣案小型分裝袋59個、中型分裝袋96個係被告所有供販賣毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收。原判決認應依刑法第38條第1項第2款規定沒收，亦欠周延。⑸綜上，被告上訴意旨指陳原審判決不當，非全然無據，應由本院將原判決撤銷改判。
二、爰審酌被告年輕力壯，不思戮力工作，竟以販毒營利，且販賣毒品易擴散毒源，危害社會至鉅，惟販賣第一級毒品之次數尚微，而販賣第二級毒品之次數有十二次之多，另於本院審理時已坦認犯行，尚有悔悟之意之犯後態度，並其素行等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並定其應執行之刑扣案第一級毒品海洛因11包（驗餘淨重16.87公克）、第二級毒品安非他命3包（驗餘淨重3.44公克），不問屬於犯人與否，均應依法宣告沒收銷燬之。另扣案電子磅砰1個、門號0000000000號PANASONICGD-55行動電話（含SIM卡）1支，小型分裝袋59個、中型分裝袋96個，均係供販賣毒品所用之物，且均為被告所有，業據被告供明如前，併依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收之。至於如附表一所示被告販賣第一級毒品所得財物6500元、販賣第二級毒品所得財物52000元（二者合計58500元），亦應依法宣告沒收，復因並未扣案，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
丁、不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨認被告係自92年10月1日起開始販賣第一級毒品及第二級毒品犯行云云。
二、然查，由上揭通訊監譯文可知，被告係自92年10月2日始有連絡販賣毒品事宜，而復查無被告於92年10月1日有何販賣毒品之行為，故不能證明被告有公訴意旨所指之該次犯行，惟公訴人認該次行為，與被告經論罪科刑之部分有連續犯之裁判上一罪之關係，本院爰不另為無罪之諭知，合此說明。
戊、應適用之法條：
一、刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段。
二、毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條前段、第56條、第59條、第51條第5款。
本案經檢察官呂光華到庭執行職務。
中華民國94年12月20日
刑事第二十庭審判長法官陳貽男
法官高明哲法官許仕楓以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官劉貞達中華民國94年12月22日附表一：
┌──┬────┬───┬────┬────────┬────┬────┐│編號│時間│地點│買受人│錄音對談內容│買賣物品│備註│││││（電話）││及金額││├──┼────┼───┼────┼────────┼────┼────┤│一│九十二年│基隆市│綽號「光│《譯文第９頁》│第二級毒│犯罪所得│││十月二日│七堵區│偉」之姓│光偉：「我要過去│品安非他│一萬三千│││二十時五│ 福一街 │名不詳男│找你。」│命，代價│元。│││分許│六十之│子│阿地：「好啊，要│一萬三千│││││三號附│（０九二│多少。」│元。│││││近之Ｏ│五００七│光偉：「一萬三。││││││Ｋ超商│三六八）│」││││││││阿地：「我好啊。││││││││」││││││││《譯文第頁》││││││││光偉：「我到一樣││││││││的地方。」││││││││阿地：「ＯＫ那。││││││││」││││││││光偉：「好好。」│││├──┼────┼───┼────┼────────┼────┼────┤│二│九十二年│臺北縣│蘇武財│《譯文第頁》│第二級毒│犯罪所得│││十月四日│汐止市│（０九一│武財：「我另外還│品安非他│連同前購│││二十時六│南昌街│七０二八│要那種的ㄟ│命，代價│買毒品所│││分許│八號│八０六）│。」│二千元，│得計六千││││││阿地：「多少？」│並返還前│五百元。││││││武財：「再處理兩│欠四千五│││││││千。」│百元。│││││││阿地：「你錢先拿││││││││給她（指女││││││││友巧巧），││││││││等我回去再││││││││打給你。」││││││││武財：「我六千五││││││││元全拿給姐││││││││啊就好了，││││││││你回來直接││││││││繞過來我家││││││││拿給我就好││││││││了。」││││││││阿地：「好啊」│││├──┼────┼───┼────┼────────┼────┼────┤│三│九十二年│基隆市│綽號「光│《譯文第頁》│第二級毒│犯罪所得│││十月四日│信義區│偉」之姓│光偉：「２」│品安非他│二千元。│││二十二時│基隆港│名不詳男│阿地：「兩千哦？│命，代價││││二分許│碼頭港│子│..你去基隆│二千元。│││││務局附│（０九二│港碼頭那等││││││近│五００七│，我上高速│││││││三六八）│，在港務局││││││││那等，你差││││││││不多五分鐘││││││││後再出來。││││││││」││││││││光偉：「好啦」│││├──┼────┼───┼────┼────────┼────┼────┤│四│九十二年│基隆市│綽號「阿│《譯文第頁》│約零點九│㈠犯罪所│││十月五日│七堵區│Ｂ」之姓│阿Ｂ：「你那有東│公克之第│得四千│││二十時許│福一街│名不詳男│西沒？」│一級毒品│五百元││││六十之│子│阿地：「要多少？│海洛因，│㈡「一個││││三號│（０九五│」│代價四千│」指毒│││││八七五五│阿Ｂ：「你那怎麼│五百元。│品海洛│││││一八三）│算？」││因重一││││││阿地：「半個九千││錢約零││││││。」││點三七││││││阿Ｂ：「拿四一啊││五公克││││││。」││，半個││││││阿地：「四一啊四││指五分││││││千五。」││約一點││││││││八公克││││││││；「四││││││││一」指││││││││四分之││││││││一，二││││││││點五分││││││││，約零││││││││點九公││││││││克。│├──┼────┼───┼────┼────────┼────┼────┤│五│九十二年│基隆市│綽號「光│《譯文第頁│第二級毒│犯罪所得│││十月六日│七堵區│偉」之姓│光偉：「我拿２個│品安非他│二千元。│││十四時五│福一街│名不詳男│差一千好不│命，代價││││十四分許│六十之│子│好？」│二千元。│││││三號│（０九二│阿地：「好啊，你│││││││五００七│拿要多少？│││││││三六八）│」││││││││光偉：「２千，差││││││││一千我晚上││││││││就拿給你。││││││││」││││││││阿地：「好啊！」│││├──┼────┼───┼────┼────────┼────┼────┤│六│九十二年│基隆市│綽號「阿│《譯文第頁》│①│①第一級│││十月六日│七堵區│東」姓名│ 阿東 ：「我想要向│零點五公│毒品所│││十七時五│福一街│不詳之男│你拿東西拿│克之第一│得二千│││十一分許│六十之│子│兩千，啊你│級毒品海│元。││││三號附│（０九二│硬的有沒有│洛因，代│②第二級││││近│六五七九│？」│價二千元│毒品所│││││七六二）│阿地：「有啊。」│。│得一千││││││阿東：「硬的也有│②│元。││││││哦！那拿一│第二級毒│（備註：││││││千元硬的。│品安非他│「硬的」││││││」│命，代價│指安非他││││││阿地：「好啊。」│一千元。│命。）│├──┼────┼───┼────┼────────┼────┼────┤│七│九十二年│基隆市│綽號「光│《譯文第頁》│第二級毒│犯罪所得│││十月六日│七堵區│偉」之姓│光偉：「３」│品安非他│三千元。│││十九時五│福一街│名不詳男│阿地：「好啊。」│命，代價││││十三分許│六十之│子│光偉：「ＯＫ還是│三千元。│││││三號│（０九二│怎樣？」│││││││五００七│阿地：「好啊，你│││││││三六八）│來樓下啦！││││││││」││││││││光偉：「好。」│││├──┼────┼───┼────┼────────┼────┼────┤│八│九十二年│基隆市│綽號「阿│《譯文第頁》│第二級毒│犯罪所得│││十月六日│七堵區│宏」姓名│ 阿宏 ：「我向你拿│品安非他│二千元。│││二十二時│福一街│不詳之男│兩張好不好│命，代價││││三十四分│六十之│子│？」│二千元。││││許│三號│（０九二│阿地：「我現在在│││││││二六九０│臺北，二十│││││││四八二）│分鐘後會回││││││││來。」││││││││阿宏：「不然，我││││││││二十分鐘後││││││││再打給你。││││││││」││││││││阿地：「好啊。」│││├──┼────┼───┼────┼────────┼────┼────┤│九│九十二年│基隆市│姓名不詳│《譯文第頁》│第二級毒│犯罪所得│││十月七日│七堵區│之男子│男子：「你那有東│品安非他│四千五百│││八時十分│福一街│（０九七│西嗎？」│命，代價│元。│││許│六十之│一００八│阿地：「有啊！怎│四千五百│││││三號四│九六０）│麼會沒有。│元。│││││樓││」││││││││男子：「半個半，││││││││我到樓下打││││││││給你。」││││││││阿地：「好。」││││││││《譯文第頁》││││││││男子：「我到了。││││││││」││││││││阿地：「你從樓梯││││││││上來。」││││││││男子：「好。」│││├──┼────┼───┼────┼────────┼────┼────┤│十│九十二年│基隆市│綽號「大│《譯文第頁》│第二級毒│犯罪所得│││十月七日│七堵區│粒」姓名│大粒：「半個半，│品安非他│四千五百│││十四時十│福一街│不詳之男│我到樓下打│命，代價│元。│││二分許│六十之│子│給你。」│四千五百│││││三號│（０九二│阿地：「好啊！」│元。││││││七三七六││││││││二六七）││││├──┼────┼───┼────┼────────┼────┼────┤│十一│九十二年│基隆市│蘇武財│《譯文第頁》│第二級毒│㈠犯罪所│││十月七日│七堵區│（０九一│武財：「男的還有│品安非他│得一千│││十五時四│福一街│七０二八│沒有？..拿│命，代價│五百元│││十一分許│六十之│八０六）│一千五，我│一千五百│。││││三號四││等一會兒過│元。│㈡「男的││││樓││去。」││」指毒││││││阿地：「好。」││品安非││││││《譯文第頁》││他命。││││││武財：「我在樓下││││││││，開門。」││││││││阿地：「好。」│││├──┼────┼───┼────┼────────┼────┼────┤│十二│九十二年│基隆市│蘇武財│《譯文第頁》│第二級毒│犯罪所得│││十月十一│七堵區│（０九一│武財：「阿兄哦，│品安非他│九千元。│││日十時五│福一街│七０二八│一樣的。」│命，連同││││十分許│六十之│八０六）│阿地：「好。這樣│前欠共計│││││三號四││九千了。」│九千元。│││││樓││武財：「我知道。││││││││」││││││││《譯文第頁》││││││││武財：「我上去了││││││││。」││││││││阿地：「好。」│││├──┼────┼───┼────┼────────┼────┼────┤│十三│九十二年│基隆市│姓名不詳│《譯文第頁》│第二級毒│犯罪所得│││十月十三│七堵區│男子│男子：「我要拿一│品安非他│三千元。│││日一時五│福一街│（０九六│下。」│命，代價││││分許│一帶│一二六九│阿地：「好，要多│三千元。││││││七０五）│少？」││││││││男子：「３，一樣││││││││。」││││││││阿地：「好。」││││││││男子：「那我要去││││││││那裡和你拿││││││││。」││││││││阿地：「一樣嘛」││││││││男子：「好，我現││││││││在馬上到。││││││││」│││└──┴────┴───┴────┴────────┴────┴────┘附表二┌──────────┬────┬───┐│扣押物名稱│數量│單位│├──────────┼────┼───┤│電子磅砰│1│個│├──────────┼────┼───┤│分裝夾鍊袋（大）│96│個│├──────────┼────┼───┤│分裝夾鍊袋（小）│59│個│├──────────┼────┼───┤│0000000000號PANASONI│1│支││CGD-55行動電話（含││││SIM卡）│││└──────────┴────┴───┘附錄本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。