臺灣高等法院101年度家上字第109號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院101年家上字第109號民事判決

裁判日期：民國101年06月26日

裁判案由：離婚

臺灣高等法院民事判決101年度家上字第109號上訴人 賈玉麗 被上訴人 李承先 上列當事人間請求離婚事件，上訴人對於中華民國101年3月7日臺灣桃園地方法院100年度婚字第668號第一審判決提起上訴，本院判決如下：
主文原判決廢棄，發回臺灣桃園地方法院。
理由
一、按第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院因維持審級制度認為必要時，得廢棄原判決，而將該事件發回原法院；就前項判決，得不經言詞辯論為之，民事訴訟法第451條第1項、第453條定有明文。本件依上開規定不經言詞辯論而為判決。
二、按送達於應受送達人之住居所、事務所或營業所行之。對於當事人之送達，應為送達之處所不明者，受訴法院得依聲請，准為公示送達，民事訴訟法第136條第1項前段、第149條第1項第1款定有明文。次按民事訴訟法第149條第1項第1款所謂應為送達之處所不明者，係指已用相當之方法探查，仍不知其應為送達之處所者而言。再如被告係因未受合法通知致未到場應訴，第一審法院遽依原告之聲請，准由其一造辯論而為判決，其訴訟程序自有重大瑕疵（最高法院82年台上字第272號裁判、69年台上字第3752號判例要旨參照）。
㈠查上訴人於本院民國（下同）101年5月31日準備程序當庭
稱：伊自96年12月12日就與被上訴人住在桃園縣中壢市○○里○鄰○○○街○○號11樓，伊之戶籍設在自立五街16號11樓，也都住在該處等語，有準備程序筆錄、上訴人戶籍謄本、上訴人身分證正反面影本在卷可稽（本院卷57頁反面、第17至19、22至23頁）。上訴人之住居所於桃園縣中壢市○○里○鄰○○○街○○號11樓，可以認定。
㈡次查，被上訴人於100年9月6日向原法院起訴請求判決准
與上訴人離婚。被上訴人於離婚起訴狀內記載上訴人之住所為桃園縣中壢市○○里○○鄰○○○街○○○號14樓（原審卷第
4頁）。原法院將①起訴狀繕本、100年9月28日調解通知書，送達至桃園縣中壢市○○○街○○○號14樓，因未會晤應受送達人，或同居人、受僱人，寄存送達於自強派出所（原審卷第11頁）。②100年11月28日言詞辯論通知書，送達桃園縣中壢市○○○街○○○號14樓，因未會晤應受送達人，或同居人、受僱人，寄存送達於自強派出所（原審卷第22頁）。③於原審100年11月28日言詞辯論期日，被上訴人當庭向原法院陳稱：上訴人住在美國夏威夷，但住在哪裡伊不知道，上訴人沒有住在自立五街（即上訴人戶籍地址），對於上訴人送達不到請求准為公示送達等語。原法院當庭宣示准為國內、外公示送達（原審卷第28至29頁）。④原法院依民事訴訟法第149條第1項第1款規定之「應為送達之處所不明者」，公示送達上訴人之起訴狀繕本、言詞辯論筆錄及101年2月22日言詞辯論期日通知書，有原法院公示送達公告在卷可稽（原審卷第30頁）。由上可知，原法院將起訴狀繕本送達桃園縣中壢市○○○街○○○號14樓，於法不合。且查，原法院於100年9月9日依職權查詢上訴人之戶籍地址設於桃園縣中壢市○○里○鄰○○○街○○號11樓，有全戶戶籍資料查詢結果在卷可稽（原審卷第9頁）。上訴人並無應為送達之處所不明。原法院對上訴人為公示送達，於法未合。
㈢原法院於101年2月22日言詞辯論期日，以上訴人經合法通
知，無正當理由未到庭，依被上訴人之聲請，准為一造辯論判決，惟上訴人係未經合法通知，詳前所述，自非無正當理由未到庭，原審准為一造辯論而為判決，於法有違。
㈣綜上，上訴人未受合法通知致未到場應訴，原法院遽依被上
訴人之聲請，准由其一造辯論而為判決，其訴訟程序自有重大瑕疵。上訴人執此指摘原判決不當，求予廢棄，為有理由。為維持審級制度，爰由本院將原判決廢棄，發回原法院重行審理，以符法制。
三、據上論結，本件上訴為有理由，爰不經言詞辯論，判決如主文。
中華民國101年6月26日
民事第二庭
審判長法官吳謙仁
法官蘇瑞華法官李瓊蔭正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國101年6月29日
書記官王才生附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。