臺灣高等法院101年度抗字第312號刑事裁定

裁判字號：臺灣高等法院101年抗字第312號刑事裁定

裁判日期：民國101年03月29日

裁判案由：聲請定其應執行刑

臺灣高等法院刑事裁定101年度抗字第312號抗告人即被告 姜義文 上列抗告人因詐欺等案件，不服臺灣桃園地方法院中華民國101年2月24日所為之裁定（原審案號：101年度聲字第591號），提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
理由
一、按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；又數罪併罰，有二裁判以上者，依刑法第51條之規定，定其應執行之刑，同法第50條、第53條分別定有明文。次按數罪併罰之案件，其各罪判決均係宣告刑，並非執行刑，縱令各案中一部分犯罪之宣告刑在形式上已經執行，仍應依法聲請犯罪事實最後判決之法院裁定，然後再依所裁定之執行刑，換發指揮書併合執行，其前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除而不能認為已執行完畢，在所裁定之執行刑尚未執行完畢前，各案之宣告刑不發生執行完畢之問題（最高法院90年度台非字第340號、95年度台非字第320號判決同此意旨）。
二、原裁定意旨略以：抗告人即受刑人姜義文因犯原裁定附表編號１至編號５所示等罪，先後經臺灣桃園地方法院判處如附表所示之刑（詳如附表所示），均經分別確定在案，因檢察官聲請定其應執行之刑，審核後認其聲請為正當，依刑事訴訟法第477條第1項、刑法第53條、第51條第5款、第41條第1項前段之規定，定其應執行有期徒刑二年九月等語。
三、本件抗告意旨略以：
（一）受刑人所犯如原裁定附表編號１之竊盜罪所處之有期徒刑三月，業已執行完畢，原裁定就受刑人所犯如附表編號１之罪所處之刑與附表編號２至編號５等罪所處之刑，定應執行刑有期徒刑二年九月，自有違誤。
（二）又受刑人另犯竊盜案件，原審以99年度壢簡字第2618號簡易判決判處有期徒刑四月確定，嗣經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官依101年度執緝甲字第335號執行指揮書發監執行。而該罪與附表編號２至編號５等罪所處之刑，合於數罪併罰之規定，然本次檢察官就本件執行部分，漏未併同聲請定其應執行刑，亦有疏漏云云。
四、經查：
（一）受刑人所犯如原裁定附表編號１至編號５所示之竊盜等罪，犯罪時間均在附表編號１所示之罪判決確定日即民國99年7月19日以前，揆諸前揭規定，合於數罪併罰之要件，自應依刑法第53條規定定其應執行刑，原裁定就受刑人所犯附表編號１至編號５之罪所處之刑，定應執行刑有期徒刑二年九月，核無不當。
（二）又受刑人所犯原裁定附表編號１之罪所處之有期徒刑三月，固已於100年4月24日執行完畢，有本院被告前案紀錄表附卷可稽，然依上開判決意旨，其所犯原裁定附表編號２至附表５之罪所處之刑，既尚未執行完畢，依據上開說明，仍應依刑法第53條規定定其應執行刑，且所定之應執行刑執行期滿前，原裁定附表編號１之罪所處之刑不得謂已執行完畢；且此次定執行刑之結果係對受刑人有利（減少有期徒刑四個月之執行），受刑人認原裁定不利於己而提起本件抗告恐有誤會。至抗告意旨所指已執行部分（即附表編號１之罪所處之刑），揆諸前開說明，在檢察官於發指揮書執行時自然會予以扣除，不得重覆執行，原裁定當不致有損受刑人之權益。抗告意旨執此指摘原裁定不當，為無理由，應予駁回。
（三）末按定應執行之刑，由該案犯罪事實最後判決之法院之檢察官，聲請該法院裁定之，受刑人亦得請求檢察官聲請之，刑事訴訟法第477條第1項、第2項亦分別定有明文。則受刑人所述前開檢察官未聲請合併定應執行刑之罪，若合於數罪併罰之規定，受刑人自得請求檢察官另行聲請之，附此敘明。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。中華民國101年3月29日
刑事第十四庭審判長法官張惠立
法官梁耀鑌法官遲中慧以上正本證明與原本無異。
不得再抗告。
書記官陳泰寧中華民國101年3月30日