裁判字號：臺灣臺中地方法院99年訴字第3421號刑事判決
裁判日期：民國99年12月31日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺中地方法院刑事判決99年度訴字第3421號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告劉翊葶上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（99年度毒偵字第1383號），本院依簡式審判程序判決如下：
主文劉翊葶施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌月。
犯罪事實
一、劉翊葶曾因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於民國88年8月21日執行完畢釋放。又於5年內之89年間，因施用毒品案件，經本院以89年度易字第1202號判處有期徒刑9月，上訴後，經臺灣高等法院臺中分院以89年度上易字第1776號判決駁回上訴確定；另於同年間，因竊盜案件，經本院以89年度易字第3093號，判處有期徒刑1年確定；又因妨害性自主案件，經臺灣高等法院臺中分院以91年度上更一字第244號判處有期徒刑2年確定，上開3罪合併定應執行有期徒刑3年6月確定；復因竊盜案件，經本院以93年度易字第24號判處有期徒刑6月確定；再因施用毒品案件，經臺灣高等法院臺中分院於93年6月14日，以93年度上訴字第535號判處有期徒刑1年、9月，定應執行有期徒刑1年7月確定，以上3罪合併定應執行有期徒刑2年，前開徒刑嗣後並經減刑及接續執行，於95年8月11日假釋付保護管束出監，嗣於96年2月27日假釋期滿未經撤銷，以已執行完畢。詎仍不知悔改，復基於施用第一級毒品之犯意，於99年2月23日下午3時許，在其友人位於臺中市「合作新村」住處，以將海洛因摻水置於其注射針筒內注射之方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣於99年2月24日下午5時15分許，在臺中市○區○○路○○巷○號前，因形跡可疑為警盤查，雖劉翊葶否認有於前開時、地施用海洛因之情，惟仍同意採尿送驗，結果呈嗎啡陽性反應，始查知上情。
二、案經臺中市警察局第三分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、被告劉翊葶於本院準備程序中，就上揭犯罪事實均為有罪之陳述，且所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，經本院合議庭依刑事訴訟法第273條之1第
1項之規定，裁定由受命法官1人獨任進行簡式審判程序，先予敘明。
二、按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文，然「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告」，同法第206條第1項亦規定甚明。是鑑定人以「書面」為鑑定報告提出於法院，依刑事訴訟法第159條第1項立法理由及同法第206條第1項規定，即具有證據能力。
又法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之
1之規定，刑事訴訟法第208條第1項亦定有明文。依此，檢察官對於偵查中之案件，認為須實施鑑定者，固應就具體個案，選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）為之；但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，如檢察官針對該類案件之性質（例如：查扣之毒品必須檢驗其成份、對施用毒品之犯罪嫌疑人必須檢驗其體內有無毒品代謝反應、對於查扣之槍砲彈藥必須檢驗有無殺傷力、對違反野生動物保育法案件必須鑑定是否屬於保育類動物案件等)，認為當然有鑑定之必要者，經參考法務部92年5月20日法檢字第092080203號函送之法務部「因應刑事訴訟法修正工作小組」研討之刑事訴訟法修正相關議題第21則之共識結論，以及臺灣高等法院於92年8月1日舉行之刑事訴訟法新製法律問題研討會第3則法律問題研討結果之多數說（載於司法院92年8月印行「刑事訴訟法新製法律問題彙編」第15頁至第18頁），基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，該鑑定人或鑑定機關（團體）亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第206條所定之傳聞例外，當具有證據能力（法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函參照）。從而，本件有關查獲之警察單位依先前轄區檢察署檢察長事前概括選任之鑑定機關，即中山醫學大學附設醫院（被告尿液部分）實施鑑定，該鑑定機關所出具之「鑑定書」，即具有證據能力而得為本案之證據。
三、上揭犯罪事實，業據被告於偵訊及本院審理時均坦承不諱，且被告為警查獲後所採集之尿液，經送中山醫學大學附設醫院檢驗，結果呈現嗎啡陽性反應等情，有卷附臺中市警察局第三分局合作派出所委託鑑驗尿液代號與真實姓名對照表、中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心99年3月12日實驗編號0000000號尿液檢驗報告各1紙可稽（分見警卷第8頁、第6頁），足認被告上開不利於己之自白與事實相符，是本件事證明確，被告犯行堪予認定。
四、按依毒品危害防制條例第20條、第23條之立法意旨，僅限於初犯或5年後再犯之情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序，倘被告於初犯後5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於5年後再犯之規定，且因已於5年內再犯，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依同法第10條處罰。查本件被告前於88年間，即因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，而於88年
8月21日執行完畢釋放，嗣於89年間，即再因施用毒品案件，經本院以89年度易字第1202號判處有期徒刑9月，經臺灣高等法院臺中分院以89年度上易字第1776號判決駁回上訴確定，並執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，顯見被告並非於初次觀察、勒戒執行完畢後5年內，均無任何施用毒品之犯行；其既已於觀察勒戒執行完畢5年內再犯施用毒品之罪，已符合毒品危害防制條例第23條第2項所定之追訴要件，揆諸前開毒品危害防制條例條文及說明，被告所為本件施用毒品之犯行，即無「5年後再犯」規定之適用，自毋須再重新施予觀察、勒戒或強制戒治之處遇程序，而應直接訴追處罰。
五、查海洛因係毒品危害防制條例第2第2項第1款所定之第一級毒品，不得非法持有、施用。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪；其持有第一級毒品後進而施用，就持有之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告有犯罪事實欄所載之論罪科刑及執行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於刑之執行完畢後5年內故意再犯本案有期徒刑以上罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。爰審酌被告曾因施用毒品經送觀察、勒戒，仍未知警惕，於觀察、勒戒執行完畢後，仍再犯本件施用毒品案件，足見其雖經觀察勒戒之治療程序，仍未徹底戒除惡習遠離毒害，顯未能善體國家設置觀察、勒戒機構，協助毒品施用者戒除毒害之良法美意，惟念及施用毒品本質上係戕害自身健康之行為，尚未嚴重破壞社會秩序或侵害他人權益，暨其犯罪之動機、目的、所生危害、犯罪情節，及現行法規已刪除連續犯規定，被告各次犯罪應分別審酌犯罪情節量處等一切情狀，雖檢察官於本院審理時具體求處有期徒刑10月以上，惟本院審酌上情後，認尚嫌過重，爰量處如主文所示之刑，以示懲儆。末被告於前揭時、地施用第一級毒品海洛因時所使用之注射針筒1支，係被告所有，為被告自承在卷；然該注射針筒未經扣案，被告亦陳稱業已丟棄，復非屬違禁物，為免執行困難，本院認尚無沒收之必要，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官吳孟潔到庭執行職務。
中華民國99年12月31日
刑事第十二庭法官簡婉倫以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官許千士中華民國99年12月31日附錄本案論罪科刑法條毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。