裁判字號：臺灣高等法院97年重上字第87號民事判決
裁判日期：民國97年12月23日
裁判案由：拆屋還地等
臺灣高等法院民事判決97年度重上字第87號上訴人辛○○訴訟代理人 蘇清文 律師
張馻哲 律師被上訴人庚○○訴訟代理人 溫光雄 律師被上訴人丁○
己○○丙○戊○○共同訴訟代理人癸○○上列當事人間拆屋還地等事件，上訴人對於中華民國97年1月21日臺灣 板橋 地方法院96年度訴字第1196號第一審判決提起上訴，本院於97年12月9日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於駁回上訴人後開第二、三項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判除確定部分外，均廢棄。
被上訴人應將坐落臺北縣永和市○○段第三六三地號土地上如附圖B部分所示面積一百二十四‧三五平方公尺，門牌號碼臺北縣永和市○○路○段○○巷○弄○號之房屋拆除，將上開土地返還上訴人及其他全體共有人。
被上訴人庚○○應再給付上訴人新臺幣貳萬柒仟陸佰玖拾叁元，及自民國九十六年六月十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；並自民國九十六年十二月十二日起至返還前開土地之日止，按月給付上訴人新臺幣肆仟叁佰捌拾柒元。
第一審訴訟費用除確定部分外，及第二審訴訟費用，由被上訴人庚○○負擔百分之一，餘由被上訴人連帶負擔。
本判決第二、三項所命給付，於上訴人分別以新臺幣貳佰柒拾萬元、貳萬柒仟元供擔保後，得假執行；但被上訴人庚○○分別以新臺幣捌佰零柒萬元、捌萬元為上訴人供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
一、本件被上訴人丁○、己○○、丙○、戊○○（以下稱丁○等4人）未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、上訴人主張：伊為坐落臺北縣永和市○○段○○○○號土地（以下稱系爭土地）之共有人，應有部分為7/25，被上訴人之被繼承人 許文全 未經全體土地共有人同意，於系爭土地上如附圖所示B部分124.35平方公尺，搭建門牌號碼同縣永和市○○路○段○○巷○弄○號之房屋（以下稱系爭房屋），嗣許文全於民國84年2月9日死亡，系爭房屋則由被上訴人繼承，並由被上訴人庚○○使用迄今，被上訴人無權占有之行為，已侵害伊之所有權，被上訴人庚○○使用系爭土地致伊受有相當於租金之利益，被上訴人自應將系爭房屋拆除，返還所占用之土地予伊及全體共有人，被上訴人庚○○並應給付相當於租金之不當得利新臺幣（下同）27,693元及遲延利息，並按月給付4,387元予伊等情。爰依所有權及不當得利之法律關係，求為命被上訴人應將系爭房屋拆除，並將所占用之土地返還伊及其餘共有人，及被上訴人庚○○應給付上開損害金之判決。原審駁回上訴人之請求，上訴人不服，提起上訴。上訴聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第2、3項之訴部分廢棄。㈡被上訴人應將系爭土地上如附圖所示B部分面積1
24.35平方公尺之系爭房屋拆除，將坐落基地返還上訴人及其他全體共有人。㈢被上訴人庚○○應再給付上訴人27,693元，及自96年6月13日起至清償日止，按年息5%計算之利息。並自96年12月12日起至返還系爭土地之日止，按月給付上訴人4,387元。㈣願供擔保，請准宣告假執行（上訴人關於同段356、364地號土地之請求，業經原審判命被上訴人拆屋還地，並給付損害金，另駁回上訴人超過部分之請求及對原審共同被告壬○○等2人之請求，未據兩造聲明不服；又原審駁回上訴人關於系爭土地對壬○○等2人之請求，上訴人已撤回上訴，均告確定）。
三、被上訴人丁○等4人未於言詞辯論期日到場，惟據其於準備程序到場之陳述，及被上訴人庚○○均以：丁○等4人雖繼承系爭房屋，惟並未實際使用，無須支付相當於租金之利得或損害金；系爭房屋係許文全經土地所有人同意於48年間所搭建，而許文全之父 許心源 於54年7月間取得系爭土地全部所有權時，亦同意許文全搭建系爭房屋，足認有使用借貸關係存在，且因未曾終止而由被上訴人繼承，故非無權占用系爭土地。許心源於55年8月17日死亡後，由許文全、 許文梅 、甲○○、乙○○、 許文合 等5人（以下稱許文全等5人）繼承，其等並同意由許文全繼續使用系爭土地，因而有分管協議成立，上訴人於受讓系爭土地應有部分時，對前開情事知之甚詳，自應受其拘束。且上訴人與系爭土地之其他共有人已談妥合建事宜，其受讓系爭土地提起本件訴訟，係為遂行其合建之目的，所為移轉登記實有無效之原因。又系爭房屋乃巷弄內居家平房，按申報地價10%計算損害金實屬過高等語，資為抗辯。並答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，庚○○願供擔保請准宣告免為假執行。
四、查系爭土地重測前原編為臺北縣○○鎮○○○○○段頂溪洲小段223-64地號，上訴人為共有人之一，應有部分7/25，被上訴人之被繼承人許文全於系爭土地上如附圖所示B部分124.35平方公尺，搭建系爭房屋，嗣許文全於84年2月9日死亡，系爭房屋由被上訴人繼承，並由被上訴人庚○○使用迄今等事實，為兩造所不爭，復有土地登記簿謄本、許文全遺產申報書等件附卷為證，並經原審會同臺北縣中和地政事務所現場勘驗屬實，製有勘驗筆錄及複丈成果圖可稽，堪信為真實。
五、上訴人主張，被上訴人繼承之系爭房屋無權占有系爭土地如附圖所示B部分，被上訴人應將系爭房屋拆除，返還占用土地，被上訴人庚○○應給付相當租金之不當得利等情，為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。經查：
㈠按以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告對原告就
其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，原告於被告無權占有之事實，無舉證責任。被告應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之。如不能證明，則應認原告之請求為有理由。又使用借貸，原屬貸與人與使用人間之特定關係，非如租賃之有民法第425條之規定，得對契約當事人以外之第三人為主張。查被上訴人對於其繼承之房屋占有系爭土地如附圖所示B部分，面積124.35平方公尺之事實，既不爭執，則其對於占用係有正當權源之事實，即應舉證證明之。被上訴人固稱，伊等之被繼承許文全於54年7月在系爭土地上搭建系爭房屋時，係經當時之土地所有權人許心源同意借地建屋而成立使用借貸關係，許心源於55年8月17日死亡後，系爭土地由許文全等5人於64年7月10日辦妥繼承登記後，除許文全居於借用人地位外，其餘4人因繼承而取得貸與人地位，亦未終止對許文全之借貸關係，顯同意系爭房屋得使用土地至房屋滅失時云云。惟查，系爭房屋原編門牌為同縣○○鎮○○路○段○○巷○弄○號，被上訴人之父許文全於48年7月間即在該址設籍，而斯時系爭土地之共有人為許心源、 許文枝 、 許詩容 、 許登旺 ，有戶籍謄本、土地登記簿謄本可證（見原審卷第47、58頁），被上訴人稱許文全建屋得其父許心源之同意而成立借貸關係，然許文全有無得其他共有人許文枝、許詩容、許登旺之同意或與彼等成立如何之法律關係，尚屬不明。雖許心源於54年7月17日向其餘共有人許文枝、許詩容、許登旺買受彼等應有部分而取得系爭土地之所有權（見原審卷第48頁背面），然上訴人於95年11月17及21日取得系爭土地之應有部分共7/25，則縱被上訴人辯稱，許心源取得系爭土地所有權全部後，同意其子許文全所建系爭房屋使用系爭土地而成立使用借貸關係一節屬實，然此項使用借貸關係僅能拘束許心源及其繼承人，上訴人並非許心源之繼承人，自不受該使用借貸契約之拘束，被上訴人據該使用借貸關係，對上訴人主張有占有權源，即不可採。
㈡上訴人復抗辯，許心源死亡後，系爭土地由許文全等5人繼
承，成立分管協議，由許文全分管系爭土地云云，已為上訴人所否認。經查，所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言，若單純之沈默，除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默示之意思表示（最高法院29年度上字第762號判例意旨參照）。證人甲○○雖於本院證稱，對被上訴人使用系爭土地無意見，惟其亦稱，不知別的兄弟之意見等語（見本院卷第159頁背面）。另證人乙○○則證述，不同意被上訴人使用系爭土地，但也沒趕他們等語（見本院卷第160頁背面），是不能認乙○○有何舉動或其他情事，足以間接推知其有同意許文全分管系爭土地之意思。上訴人又未證明許文梅、許文合有同意分管之意思表示，自不足以證明許文全等5人間已成立分管協議由被上訴人使用系爭土地。又被上訴人抗辯，上訴人與系爭土地之其他共有人已談妥合建事宜，其受讓系爭土地提起本件訴訟，係為遂行其合建之目的，所為移轉登記實有無效之原因云云，惟按土地登記有絕對之效力，上訴人之所有權登記在經法定程序塗銷之前，被上訴人仍不得以該登記有無效之原因，對抗上訴人所有權之行使。
㈢按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；
各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之。、民法第767條前段、第821條分別定有明文。又各共有人按其應有部分，對於共有物之全部雖有使用收益之權。惟共有人對共有物之特定部分使用收益，仍須徵得他共有人全體之同意，非謂共有人得對共有物之全部或任何一部有自由使用收益之權利。如共有人不顧他共有人之利益，而就共有物之全部或一部任意使用收益，即屬侵害他共有人之權利（最高法院著有62年台上字第1803號判例意旨參照）。查上訴人為系爭土地之共有人，被上訴人所有之系爭房屋無正當權源占有如附圖所示B部分之系爭土地，已如上述，則上訴人依民法第767條、第821條之規定請求被上訴人將該部分之房屋拆除，返還土地予上訴人及全體共有人，為有理由，應予准許。
㈣再按，民法第818條所定各共有人按其應有部分，對於共有
物之全部有使用收益之權，係指各共有人得就共有物全部，於無害他共有人之權利限度內，可按其應有部分行使用益權而言。故共有人如逾越其應有部分之範圍使用收益時，即係超越其權利範圍而為使用收益，其所受超過利益，要難謂非不當得利。又無權占有他人之土地或房屋，可獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念（最高法院55年台上字第1949號、61年台上字第1695號判例意旨參照）。又城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價額年息百分之十為限，土地法第97條第1項定有明文，而土地法97條規定，依同法第105條之規定準用於租用基地建築房屋。查系爭土地於95年7月之申報地價為每平方公尺15,120元（見原審卷第38頁），本院審酌系爭土地鄰近臺北縣永和市○○路及中正路口，地處該市○○○○○段，地理環境優良，附近有頂溪捷運站、中正橋交通十分便利，另鄰近樂華觀光夜市、臺北縣立永平高中，生活機能便利等情有照片10幀附卷可佐（見原審卷第103-107頁），認上訴人主張以法定地價年息10%核計，尚屬合理。而系爭房屋實際上為被上訴人庚○○所使用，則依上訴人請求之期間，按其應有部分之比例計算被上訴人庚○○因使用系爭房屋而無權占用系爭土地所受之利益為：
⒈自95年11月21日起至96年5月31日止，應給付上訴人之不
當得利共192日，為27,693元（15,120×124.35×10%×192/365×7/25=27,692.6，角以下四捨五入）。
⒉自96年12月12日起至返還系爭土地之日止應給付被上訴人
之不當得利按月為4,387元（15,120×124.35×10%×7/25÷12=4387.06，角以下四捨五入）。
六、綜上所述，上訴人依民法第767條、第821條及不當得利之法律關係，請求被上訴人將系爭土地上如附圖所示B部分面積
124.35平方公尺之系爭房屋拆除，將前開土地返還上訴人及其他全體共有人；被上訴人庚○○應再給付上訴人27,693元，及自訴狀繕本送達翌日即96年6月13日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並自96年12月12日起至返還系爭土地之日止，按月給付上訴人4,387元，為有理由，應予准許。原審就此部分為上訴人敗訴判決並駁回其假執行之聲請，尚有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院將原判決此部分予以廢棄，改判如主文第2、3項所示，並依聲請酌定擔保，為准、免假執行之宣告。
七、據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第450條、第78條、第85條第1項但書、第2項、第463條、第385條第1項前段、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。中華民國97年12月23日
民事第十一庭
審判長法官鄭雅萍
法官徐福晉法官詹文馨正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國97年12月24日
書記官周淑靜附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。