裁判字號：臺灣高等法院97年上訴字第4660號刑事判決
裁判日期：民國97年12月23日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決97年度上訴字第4660號上訴人臺灣士林地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院97年度審訴字第5號，中華民國97年9月9日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署97年度毒偵字第1580號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○曾因施用毒品案件，於民國（下同）87年間，經依臺灣臺北地方法院87年度毒聲字第378號裁定送觀察勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，再依臺灣臺北地方法院87年度毒聲字第990號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣經臺灣臺北地方法院88年度毒聲字第619號裁定停止戒治，所餘戒治期間並付保護管束，於88年4月19日停止戒治出監，於88年8月
8日保護管束期滿，並由臺灣臺北地方法院檢察署以89年度戒毒偵字第138號為不起訴處分確定。於91年間，又因偽造文書等案件，經臺灣臺北地方法院92年度簡字第87號判決處有期徒刑6月、3月，應執行有期徒刑8月確定。於92年間，復因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院92年度訴字第2179號分別判決處有期徒刑8月、6月，應執行有徒刑1年，上訴後由本院93年度上訴字第2000號判決上訴駁回確定。前開各罪，經本院93年度聲字第1399號裁定應執行有期徒刑1年7月。於93年12月間，再因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院94年度訴字第490號分別判決處有期徒刑9月、7月，應執行有期徒刑1年2月確定，接續執行後，於95年6月29日因縮刑假釋出監並付保護管束，於95年12月3日假釋期滿未經撤銷，未執行之刑以已執行論。詎其仍不知悛悔，於犯上揭施用毒品之罪，經法院判決確定執行完畢後，復基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命（起訴書誤載為安非他命，下稱甲基安非他命）之犯意，於97年6月11日晚間7、
8時許，在臺北市○○區○○路之某賓館房間，先以將海洛因置入針筒溶水注射之方式，施用海洛因1次，繼以相同方式，施用甲基安非他命1次，嗣於97年6月12日凌晨2時40分許，在臺北市○○區○○○路、民權西路口，為警查獲，並扣得甲基安非他命4包（驗餘總淨重3.7387公克），經採集其尿液送驗後，呈安非他命、甲基安非他命、嗎啡類陽性反應，始悉上情。
二、案經臺北市政府警察局大同分局報請臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，除顯有不可信之情況外，亦得為證據。又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之1、第159條之5第1項、第2項分別定有明文。經查，本院相關之供述或非供述證據，並無顯不可信之情況，檢察官於準備及審判程序中對本案之供述、非供述證據均表示無意見而同意作為證據（本院卷第34頁正面、第42頁正面），被告則始終未到庭表示反對意見，本院審酌各該證據作成之狀況，亦認為適當，依前揭規定，本案相關之供述、非供述證據，均有證據能力。
貳、實體方面
一、前揭犯罪事實，業據被告甲○○於警詢時、偵查中、本院準備程序及審理時供認不諱（臺灣士林地方法院檢察署97年度偵字第8147號偵查卷第10至11頁、第44至45頁，同前署97年度第1580號偵查卷第18頁，原審卷第44頁），又被告為警查獲時，經採集其尿液送檢驗結果，呈安非他命、甲基安非他命及嗎啡類陽性反應，有臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單影本及臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司97年6月27日編號AC37462號濫用藥物檢驗報告各1紙在卷可稽（前揭97年度第1580號偵查卷第3頁、第4頁），復有查獲之甲基安非他命4包扣案可資佐證，而扣案袋內之物，經檢驗結果呈甲基安非他命反應，確屬甲基安非他命，有交通部民用航空局航空醫務中心97年7月2日航藥鑑字第0973343號毒品鑑定書1紙在卷可參（同前卷第21頁），足徵被告自白與事實相符。又查施用甲基安非他命之代謝最先是去N-甲基（N-demethylation）形成安非他命，而施用甲基安非他命後，在正常尿液PH值情況下，24小時內，有43％服用劑量以甲基安非他命原態排出；另施用安非他命後24小時內，有30％以安非他命原態排出，20％經去氨基作用及氧化作用形成苯甲酸，2％經反應形成Norephedrine（參照行政院衛生署出版「物質濫用」、「常見濫用藥物檢驗方法彙編」所載）。而施用安非他命後，其尿液不致檢出甲基安非他命陽性反應，而施用甲基安非他命後，其尿液可檢出甲基安非他命和其代謝物安非他命成分，有行政院衛生署管制藥品管理局93年11月2日管檢字第0930010499號函可按，是尿液經檢驗出甲基安非他命陽性反應，係被告施用甲基安非他命後以甲基安非他命原態排出者；而檢驗出安非他命陽性部分，乃施用甲基安非他命、安非他命均可檢驗出安非他命陽性反應。查被告經警通知採集之尿液經檢驗結果，呈安非他命及甲基安非他命陽性反應，足以認定被告係施用甲基安非他命，而非安非他命，起訴書記載被告係施用安非他命，容有誤會。本件事證明確，被告犯行均堪認定。
二、按毒品危害防制條例係於92年7月9日修正公布，自93年1月9日起施行。修正後已刪除二犯及三犯之規定，一改修法前繁雜之處遇程序，僅將施用毒品者簡化區分為初犯、再犯，並認施用毒品者係屬病患性犯人，以觀察、勒戒戒除其身癮，並以強制戒治去除其心癮。經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，若係5年後再犯該條例第10條施用毒品罪者，與同條例第20條第1項、第2項關於「初犯」之處理方式相同，檢察官應先聲請法院裁定令被告入勒戒處所觀察、勒戒，並視有無繼續施用毒品傾向，決定應予釋放、為不起訴之處分，或應聲請法院裁定令入勒戒處所強制戒治；若係5年內「再犯」同條例第10條施用毒品罪者，依同條例第23條第2項規定，檢察官則應依法起訴。觀諸該條例第20條第3項之修正理由：「觀察、勒戒或強制戒治五年後再犯者，顯見前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之癮，為期自新及協助其戒除毒癮，對此五年後再犯者，爰明定仍適用初犯之規定，先經觀察、勒戒、強制戒治之程序。」及同條例第23條第2項之修正理由：「為配合簡化施用毒品犯之刑事處遇程序，並鑑於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後五年內再犯者，其再犯率甚高，原據以實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，自應施以刑事處遇。」顯然如施用毒品者係前經觀察、勒戒或強制戒治等治療程序執行完畢5年後，始再施用毒品之「初犯」，因前所執行之觀察、勒戒或強制戒治已足收戒除毒癮之效，自應重新執行觀察、勒戒或強制戒治等治療程序，並於治療程序執行完畢後，由檢察官為不起訴處分，毋庸對之追訴處罰；反之，在「再犯」之情形，因其先前所為治療程序顯未能收戒斷毒癮之效，且考量施用毒品者之再犯率偏高，乃簡化其刑事處遇程序，而逕予追訴處罰，不再施以治療程序。參酌上開立法理由，修正毒品危害防制條例就施用毒品者，祇於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，有其追訴條件之限制，及須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，5年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。倘5年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）施用毒品之時間在初犯釋放5年以後，即與「5年後再犯」之情形有別，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無5年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應由檢察官逕行起訴，始符新法修正之本旨（最高法院95年度台非字第59號判決意旨參照）。
查被告前因施用毒品案件，於87年間，經依臺灣臺北地方法院87年度毒聲字第378號裁定送觀察勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，再依臺灣臺北地方法院87年度毒聲字第990號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣經臺灣臺北地方法院88年度毒聲字第619號裁定停止戒治，所餘戒治期間並付保護管束，於88年4月19日停止戒治出監，於88年8月8日保護管束期滿，並由臺灣臺北地方法院檢察署以89年度戒毒偵字第13
8號為不起訴處分確定，有臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
89年度戒毒偵字第138號不起訴處分書、被告刑案資料查註紀錄表、全國施用毒品案件紀錄表及法務部全國檢察官線上查詢刑案人犯在監所最新資料報表各一份在卷可憑，被告曾因施用毒品，經觀察、勒戒及強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯施用毒品罪，並經判決確定，本件被告係八犯施用毒品罪，雖在前案觀察、勒戒及強制戒治執行完畢釋放5年後，但參照上述判決意旨，仍應予追訴處罰。按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所稱之第一級毒品，甲基安非他命為同條例第2條第2項第2款所稱之第二級毒品。核被告施用海洛因及甲基安非他命之行為，分別係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪，被告持有海洛因及甲基安非他命進而施用，其持有海洛因及甲基安非他命之低度行為應各為施用海洛因及甲基安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪，犯意各別，行為互殊，罪名不同，應予分論併罰。又被告有事實欄所述犯罪科刑執行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參，其於有期徒刑執行完畢5年內，再故意犯本件有期徒刑以上之罪，應依刑法第47條第1項之規定論以累犯，並加重其刑。
三、原審認被告罪證明確，依毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第38條第1項第2款、第51條第5款之規定，審酌毒品危害防制條例認施用毒品者具「病患性犯人」之特質，除降低施用毒品罪之法定刑外，並採以觀察、勒戒方式戒除其身癮及以強制戒治方式戒除其心癮之措施，足認僅對於施用毒品之犯人科以重刑，並不能使其戒除毒癮。另參諸世界各國之醫療經驗及醫學界之共識，咸認施用毒品成癮者，其心癮甚難戒除，絕難戒絕斷癮，致其再犯率均偏高（以新加坡為例，其執行強制戒治後再犯比例高達百分之72至75）。因此施用毒品者無法戒絕毒癮，一再施用，本為施用毒品者之特性，再犯施用毒品罪，量刑不宜過重，且新修正刑法已採一罪一罰，對於施用毒品者，每次施用毒品之犯行，均分別處罰，已足制裁被告各次施用毒品之犯行。本件被告雖於92年間，因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院分別判決處有期徒刑八月、六月，應執行有徒刑一年，上訴後由本院93年度上訴字第2000號判決上訴駁回確定，又於93年12月間，再因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院分別判決處有期徒刑九月、七月，應執行有期徒刑一年二月確定，惟本院爰據上揭說明並審酌刑法第57條所列各項情狀及被告曾經觀察、勒戒及強制戒治，仍無法戒除毒癮，復又觸犯本件犯行，可認被告具有「病患性犯人」之特質，且本件被告均僅施用毒品1次，其施用毒品係傷害自身健康，所生危害非鉅，又本件犯後被告坦承犯行，態度尚屬良好等一切情狀，就施用第一級毒品部分，量處有期徒刑柒月；施用第二級毒品部分，處有期徒刑伍月，並定其應執行刑為有期徒刑拾月，扣案之甲基安非他命
4包（驗餘總淨重3.7387公克），係查獲之第二級毒品，不問屬於被告與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定宣告沒收銷燬，另扣案之裝盛上開甲基安非他命之包裝袋4個，有防止毒品裸露、散逸之功能，且既與毒品分別鑑秤其重量，與毒品即無難以析離而無法個別宣告沒收之情事，係屬被告所有，供犯本件施用第二級毒品甲基安非他命所用，業據被告供承明確，爰依刑法第38條第1項第2款、第
3項之規定，宣告沒收。認事用法，核無不合。至檢察官上訴意旨略以：「原審認施用毒品者具『病患性犯人』之特質，僅對於施用毒品之犯人科以重刑，並不能使其戒除毒癮，一再施用，本為施用毒品者之特性，再犯施用毒品罪，量刑不宜過重等語，因而量處被告施用第一級毒品部分，有期徒刑7月；施用第二級毒品部分，量處有期徒刑5月，固非無見。惟查：㈠按刑事審判旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對於有罪被告之科刑，應符合罰刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，此所以刑法第57條明定科刑時，應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項，以為科刑輕重之標準，並賦予法院裁量權。又如何量是其刑及是否宣告緩刑，固屬實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，但此項裁量權之行使，並非得以任意或自由為之，仍應受一般法律原則之拘束，即必須符合所適用法律授權之目的，並受法律秩序之理念、法律感情及慣例等所規範。若違反比例原則、平等原則時，得認係濫用裁量權而為違法（最高法院91年度台上字第5295號判決意旨參照）。㈡被告甲○○前於92年間，因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院92年度訴字第2179號分別判決處有期徒刑8月、6月，定應執行有徒刑1年，上訴後由臺灣高等法院93年度上訴字第2000號判決上訴駁回確定。嗣於93年問，又因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院94年度訴字第
490號分別判決處有期徒刑9月、7月，定應執行有期徒刑
1年2月確定，甫於95年12月3日執行完畢，其再犯本件施用毒品犯行，實難見其有悔改之態度及戒除毒癮之決心。又被告前受有期徒刑執行完畢，為累犯，而施用第一級毒品罪之最輕本刊為有期徒刑6月，原審依累犯規定加重後，竟僅分別量處施用第一級毒品有期徒刑7月、施用第二級毒品有期徒刑5月，實屬過輕，非但不足以矯正其犯行，尚易啟其僥倖再犯之心，其量刑顯非妥適」云云。惟查原審已審酌被告施用毒品之特質，又被告施用第一、二級毒品僅各乙次，犯後態度亦屬良好，殊無科處較最近乙次前科之刑為重之必要，理由已見前述，則原審量刑亦屬妥適，檢察官及被告上訴，仍執陳詞，均為無理由，應予駁回。
四、被告經合法傳喚，無正當理由未於審判期日到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官周誠南到庭執行職務。
中華民國97年12月23日
刑事第三庭審判長法官蔡秀雄
法官謝靜恒法官許文章以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蔡慧娟中華民國97年12月23日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。