裁判字號：臺灣橋頭地方法院108年簡字第657號刑事判決
裁判日期：民國108年05月20日
裁判案由：違反藥事法
臺灣橋頭地方法院刑事簡易判決108年度簡字第657號聲請人臺灣橋頭地方檢察署檢察官被告鄭煌達上列被告因違反藥事法案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（107年度偵字第8824號），本院判決如下：
主文鄭煌達犯轉讓第三級毒品罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之第三級毒品愷他命貳包（含包裝貳只，驗後淨重分別為零點肆柒壹、零點肆伍伍公克）、K盤壹個及殘渣袋貳個，均沒收之。
事實及理由
一、鄭煌達明知愷他命（Ketamine）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，依法不得轉讓，竟基於轉讓第三級毒品愷他命之犯意，於民國107年8月27日7時許，攜帶2包愷他命，至 高雄 市○○區○○○路○○○號「天山複合式遊樂場」V5包廂內，將愷他命放置在V5包廂桌上，再將愷他命摻入香菸內點燃抽食，並任由在場之友人 李建岑 、 郭馥阡 自行拿取桌上之愷他命粉末，並摻入香菸點燃產生煙霧予以吸食，而無償轉讓愷他命與李建岑、郭馥阡各1次。嗣於同日10時25分許，警方前往上址「天山複合式遊樂場」執行臨檢，當場在V5包廂查扣得愷他命2包（檢驗後淨重0.471公克、0.455公克）、吸食器具K盤1個、內含愷他命之殘渣袋2個，始查悉上情。
二、認定前述犯罪事實之依據：
(一)被告鄭煌達於偵查中之自白。
(二)證人李建岑、郭馥阡於警詢中之證述。
(三)警經證人李建岑、郭馥阡同意採尿送驗，結果均呈Norketamine類與Ketamine類陽性反應，有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室－高雄於107年9月10日所出具報告編號分別為：KH/2018/00000000號、KH/2018/00000000號之濫用藥物檢驗報告影本2紙、高雄市政府警察局仁武分局尿液採驗代碼對照表影本2紙。
(四)高雄市政府警察局仁武分局臨檢紀錄表、扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、扣押物品清單2份、扣案物暨現場照片。
(五)高雄市立凱旋醫院107年10月1日高市凱醫驗字第55367號、107年12月21日高市凱醫驗字第56967號濫用藥物成品檢驗鑑定書2份
三、論罪科刑：
(一)核被告所為，係犯毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪。又被告於非法持有愷他命期間無償轉讓予證人李建岑及郭馥阡2人在場施用，其轉讓第三級毒品前所為持有第三級毒品之低度行為，則為其後轉讓之高度行為所吸收，不另論罪；又被告於上開同一時、地，以一無償提供愷他命之行為，同時轉讓第三級毒品愷他命與李建岑及郭馥阡2人施用，為同種想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從同一重處斷。又因無法查知被告轉讓第三級毒品愷他命之確切數量，惟一般人每次施用之愷他命之數量有限，依罪疑惟輕之基本原則，應認被告轉讓之數量尚未逾行政院定頒之「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第3款所定轉讓第三級毒品淨重20公克以上之標準，自無毒品危害防制條例第8條第6項加重其刑之適用，併予敘明。
(二)另被告前因不能安全駕駛之公共危險案件，經法院判處有期徒刑4月，併科罰金新臺幣1萬元確定，於107年6月7日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份為憑。被告於受徒刑執行完畢之5年以內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，形式上固符合累犯規定，但其前案已執行完畢之罪係公共危險案件，其罪質與本件所犯轉讓第三級毒品顯不相同，且被告既係依易科罰金之執行為易刑，固其並未入監接受矯正措施，亦難認刑罰對之無嚇阻性，爰採酌司法院大法官釋字第775號解釋意旨，認被告所犯本件尚無須依刑法第47條第1項規定加重其刑，附予敘明。
(三)至起訴意旨雖認被告上開犯行，應依法條競合之例，從較重之犯藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪處斷等語。惟按毒品危害防制條例第2條第1項規定「本條例所稱毒品，指具有成癮性、濫用性及對社會危害之麻醉藥品及影響精神物質與其製品」，而同條例第2條第4項並規定「醫藥及科學上需用之麻醉藥品與其製品及影響精神物質與其製品之管理，另以法律定之」，足徵對於麻醉藥品及影響精神物質與渠等製品，係以用途區別適用法條之依據。故愷他命雖為管制藥品管理條例第3條所稱之管制藥品，如作為醫藥及科學上之用途，未向主管機關取得相關證照即製造，應該當於違反藥事法第20條第1款規定（即屬偽藥），然倘非為醫藥及科學上之合法使用，則應認定為毒品，行政院衛生署食品藥物管理局（現改制為行政院衛生福利部食品藥物管理署）亦同此見解認定，此有該局101年2月6日FDA管字第1010006147號函可查。本件被告固有轉讓愷他命與李建岑及郭馥阡2人施用之事實，然其所為，顯與醫藥或科學上需用者無關，依上說明，自應以毒品視之，並以毒品危害防制條例相關規定論處，較為適宜；且藥事法第83條第1項之罪，均以行為人主觀上知悉藥品係未經衛生主管機關核准之偽藥為成立要素，而毒品購買、施用之人所關心者，至多僅係所購毒品價格、品質及數量，衡情應無詢問或查證欲購毒品來源之動機，以被告之社會閱歷，復無專業之醫學背景，亦無藥事法之相關前科紀錄，應無知悉其所轉讓之愷他命究係國內自製，或源自於國外，甚或其他來源之可能，則其就其所轉讓之愷他命究否屬藥事法中所規範之偽藥，自無任何主觀上明知之犯意可言。本件既無證據證明被告轉讓之愷他命係未經核准擅自製造之偽藥，亦無證據可資證明被告有將扣案之愷他命作為醫藥或科學上用途，且卷內並無 該愷 他命為未經核准擅自製造之偽藥（即無法證明製造者及其來源）相關證明，基於罪證有疑利歸於被告之原則，自難認上 開愷 他命為偽藥，而有藥事法轉讓禁藥之適用，附此敘明（最高法院103年度台上字第1123號判決意旨參照）。從而聲請意旨認被告轉讓愷他命亦併涉犯藥事法第83條第1項之規定，與前開犯罪事實認有法條競合之關係，容有未洽，惟其基本事實同一且於檢察官聲請效力所及，本院原即應予審理，無庸變更起訴法條，附此敘明。
(四)爰審酌毒品對我國社會之安寧秩序及國人之身心健康可能產生之危害至鉅，政府三申五令禁絕毒品之流通，被告竟仍無視法紀持有愷他命第三級毒品甚且轉讓第三級毒品愷他命與他人施用，使該毒品危害之範圍更加擴大，所為誠屬不該，惟念其犯後坦承犯行之態度，且轉讓之對象、次數非多，犯罪所生危害並非甚重，兼衡其警詢時自稱高職畢業之教育程度、食品業、經濟狀況小康等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知如主文所示之易科罰金折算標準，以資警惕。
四、末按毒品危害防制條例第18條第1項後段所指應沒入銷燬之毒品，乃專指查獲施用或持有之第三、四級毒品未達純質淨重20公克者而言，始屬應依行政程序沒入銷燬之範圍；而同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，則係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，亦尚不得援引為沒收第三、四級毒品之依據，是以毒品危害防制條例對於因製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用、轉讓第三、四級毒品及持有純質淨重20公克以上等原因所查獲之第三、四級毒品，並無沒收之特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收。從而，扣案愷他命2包（含包裝袋2只，驗後淨重分別為0.471公克、0.455公克）之毒品成分經驗明無訛，已如前述，係屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收。另包裝上開毒品之包裝袋2只，乃用以盛裝扣案之愷他命，該包裝袋與其內愷他命毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應視同毒品，併同沒收；至送驗耗損部分，因已滅失，爰不另為沒收之宣告。另扣案之K盤1個及殘渣袋2個，乃被告所有、供其研磨上開愷他命後摻入香菸、裝載愷他命，為犯本件犯罪所用之物，已據被告於偵查中陳述明確，爰併依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收。
五、依刑事訴訟法第449條第1項前段、第3項、第450條第1項、第454條第1項，逕以簡易判決處如主文。
六、如不服本件判決，得自收受送達之日起10日內，向本院提起上訴狀，上訴於本院管轄之第二審地方法院合議庭。
本案經檢察官陳俊宏聲請簡易判決處刑中華民國108年5月20日
橋頭簡易庭法官朱盈吉以上正本，係照原本作成，證明與原本無異。
中華民國108年5月20日
書記官董明惠附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第8條第3項：
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。